CONTROL JUDICIAL:ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Jueves, 24 de junio de 2021

 

Autor: Ab. Luis Pallares Alzamora.

 

En el sistema monárquico, se consideraba que el poder público estaba exenta de control, lo que constituía, sin lugar a dudas, un privilegio a favor del rey, quien podía actuar de manera arbitraria y contra ley, sin resquemor alguno.

 

Este tema es desarrollado en la obra “El control judicial de la actividad discrecional de la administración pública en el Ecuador”, de cuya fuente citaremos la totalidad de su contenido; el texto está compuesta de tres capítulos: 1.- la facultad discrecional de la administración pública; 2.- el control judicial de la actividad administrativa y 3.- el control de la facultad discrecional a través de la jurisdicción contencioso administrativa, en la que profundiza sobre el tema propuesto. En este sentido se citarán análisis de los capítulos I y II del valioso estudio de María del Carmen Jácome.

Facultad discrecional de la administración pública

El poder y las funciones de poder estaban encomendada al rey, quien estaba exento de control, frente a esta situación el Estado de Derecho, propugna la sumisión de todas las actuaciones del Estado a la Constitución y la ley,  para lograr un control de las actividades administrativas, se hace indispensable el reconocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa plenaria y universal. Conforme señala Tomás Hutchinson, existen dos formas del control: 1. El denominado francés administrativo o doble jurisdicción: y, 2. El denominado judicial de jurisdicción única.

El control jurisdiccional de la administración, lo ejercen los tribunales de justicia pueden efectuar un control posterior al accionar de la administración siempre que el ciudadano acuda a reclamar sus derechos presuntamente violados sin necesidad de agotar la vía administrativa.  El efecto fundamental del control judicial es dejar sin efecto el acto (acto administrativo, acto normativo, contrato administrativo, reglamento, contrato, hecho); el control de la actividad de la administración es vital para la vigencia de un Estado de Derecho. Para Ernesto Jinesta: el control es consustancial al poder ejercido por la administración, pues éste no existe sin aquél, el control se impone para encauzar la función administrativa dentro de los márgenes permitidos, y lograr así la consecución de los fines públicos, y al propio tiempo, se erige en garante de la probidad y moralidad administrativas, pues la finalidad de los diversos sistemas y procedimientos de control es verificar la conformidad o adecuación al ordenamiento jurídico y a los principios de la buena administración. Para Agustín Gordillo: “…el acto administrativo al producir efectos jurídicos respecto del administrado debe tener la posibilidad de ser impugnado tanto respecto de los actos de gravamen como de aquellos favorables o ampliatorios de derechos…”. El ordenamiento jurídico otorga, la posibilidad de impugnar los actos y resoluciones administrativas tanto en sede administrativa como en sede contencioso administrativa, conforme los arts.  173 de la Constitución,  31 y 217.2 del Código Orgánico de la Función Judicial.

Control judicial de la actividad administrativa

El gobierno de los hombres fue sustituido por el gobierno de las leyes, entendida ésta como la expresión de la voluntad general, marco controlador del poder,  controlar la actividad ciudadana, litigantes en el juicio contencioso administrativo están en igualdad de condiciones.   El principio de legalidad se lo debe concebir como inherente al Estado de derecho, regula el ejercicio del poder público, en beneficio de los administrados y en procura del bien común.

Jácome cita a Gustavo Zagrebelsky, para quien: “…el principio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley como acto normativo supremo e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento…”. El principio de legalidad tiene perfecta equivalencia con el de primacía de la ley, lanzado directamente contra el Estado Absoluto. El avance fue trascendente: pasar del imperio del rey al imperio de la ley.  Respecto del principio de legalidad, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia dice: “…en ejercicio del supremo principio de legalidad que informa a toda la administración pública en el régimen de derecho y más aún en un Estado Social de Derecho como es la condición del Ecuador, conforme expresamente lo señala el Art. 1 de la Constitución, cualquier otro procedimiento que no sea el antes señalado, que es el determinado por la ley, para separar un funcionario, es un procedimiento arbitrario y en consecuencia la jurisdicción contencioso administrativa, que tiene a su cargo el control de la legalidad, estaba en la obligación de declarar ilegal tal procedimiento sin que en consecuencia se pueda de manera alguna sostener que mediante esa declaración se ha violentado la normatividad constitucional…”. (Gaceta Judicial. Año CI. Serie XVII. No. 4. Pág. 1133).

Se constitucionaliza el principio de vinculación positiva de la administración, que implica que en Derecho Público sólo se puede hacer lo que está permitido, en oposición al Derecho Privado en dónde prevalece la autonomía de la voluntad de las partes; y, también deducimos de la norma constitucional la concepción de que todos quienes prestan sus servicios al Estado deben someterse a aquél con independencia del cargo que desempeñen, desde el servidor público de la escala más baja de la carrera administrativa hasta el Presidente de la República deben observar y someterse al principio de legalidad.

Para Jaime Santofimio Gamboa: “…dentro de este marco evidentemente jerarquizado, todo acto estatal deberá colocarse en un punto inferior de la escala vertical del ordenamiento, no pudiendo en ningún momento ser proferido sin la expresa autorización normativa, ni mucho menos contradiciendo los marcos superiores del ordenamiento jurídico positivo”, nos referimos en este punto a la llamada legalidad formal o simple legalidad. Existe un segundo elemento referente a la legalidad que es la legalidad teleológica, que se afinca en la búsqueda constante de los medios para la realización de las finalidades públicas, por lo tanto, no nos podemos conformar con una simple aplicación de la ley al caso concreto sino que debemos procurar una visión mucho más completa, recordemos el ya citado principio de aplicación directa e inmediata de la Constitución basado no sólo en las normas. Para Santofimio: “…el elemento teleológico es, en todo caso, un presupuesto importante de cualquier interpretación de los actos estatales. Porque no es suficiente para la plenitud del derecho una simple y formal comparación entre las decisiones del Estado y el ordenamiento jurídico, en especial las del poder administrativo, para concluir que se ha realizado todo un proceso interpretativo de la legalidad…”. En el caso de que las normas sean insuficientes, los principios, sobre todo aquellos llamados pro homine deben ser considerados a la hora de motivar una resolución de cualquier tipo,  de acuerdo al tenor literal de la ley al caso concreto sino también de la Constitución, los principios, la jurisprudencia y las políticas públicas, entendemos entonces que es el principio de legalidad.

La jurisdicción contencioso administrativa, contralora de la legalidad de las actuaciones de la administración con una competencia ampliada en cuanto a lo que puede ser materia de impugnación así como su marco de apreciación. Como nos señala Marco Morales Tobar: “…en la actualidad, se debe mirar el principio de legalidad con mucha mayor amplitud, puesto que el administrador público y la función administrativa no sólo que han de estar a lo dispuesto en la normativa jurídica vigente, sino a la juridicidad de sus actos, esto es, han de tener presente al derecho en su conjunto, a la misión que como función pública deben desarrollar, es decir la consecución del bien común, todo ello enmarcado dentro del principio de responsabilidad en su actuación, para que conforme el mandato del artículo 227 de la Carta Primera, sus actuaciones estén enmarcadas en los principios de capacidad, honestidad y eficiencia…”.

El principio de legalidad, nace con la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que fundamentado en una noción liberal del Estado, encuentra en la ley una limitación al poder público. Al efecto, la doctrina refiere a lo que Hauriou llamaba “bloque de legalidad” integrado por normas, reglamentos y principios. Al respecto Jaime Santofimio manifiesta que: “…respecto de la evolución del principio de legalidad en los países latinoamericanos…su fuente primaria más importante se ubica en el principio de supremacía constitucional, heredado de las experiencias revolucionarias y del proceso constitucional norteamericano.

En este sentido, tratándose de cualquier aproximación al análisis de la legalidad en nuestros ordenamientos, se debe entender, siempre y en todo lugar, que estamos no sólo ante el respeto y acatamiento de la ley en sentido estricto, sino de la totalidad del sistema normativo a cuya cabeza, según nuestra costumbre institucional, se encuentra la Constitución...por lo anterior, no es extraño hablar en nuestro medio del principio de sometimiento al bloque de legalidad…”, dentro de un Estado de Derecho, la jurisdicción contencioso administrativa se encargará de velar por el cumplimiento no solo del marco legal sino de todo principios procesal; Adolfo Merkl hace una diferenciación entre el principio de legalidad y el de juridicidad, manifestando que este último es el que regula las relaciones entre el derecho y la administración.

Para Jorge Zavala Egas las expresiones principio de legalidad y de juridicidad son sinónimos. En oposición a la posición referida, García de Enterría y Fernández dicen que la expresión principio de juridicidad para reservar el nombre de principio de legalidad al juego procedente con la sola ley formal, parece una complicación terminológica innecesaria. Así, el bloque de legalidad comprende toda la normativa en vigencia ya sea legal o reglamentaria, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y hasta las políticas públicas, en el caso ecuatoriano. Una de las mayores dificultades de la aplicación del ordenamiento jurídico administrativo, según Agustín Gordillo, es partir de normas y principios supraconstitucionales y constitucionales y luego ir subsumiendo en ella las normas de rango legislativo y reglamentario con decreciente valor normativo.

Sostiene que el no jurista tiende a invertir el orden de jerarquía normativa y dar mayor importancia al más mínimo reglamento, aunque contravenga los principios generales del derecho, normas y principios legales, constitucionales y supraconstitucionales. De ahí la necesidad de que quienes administran justicia comprendan conforme señala César Montaño que: “…las organizaciones supranacionales crean Derecho, un ordenamiento jurídico novedoso, autónomo, con su propia naturaleza, caracteres y principios…”; que no se conformen con conocer únicamente las leyes y reglamentos internos; y por lo tanto, restrinjan su labor o empiecen por aplicar la pirámide jurídica en sentido inverso, como señala Gordillo. Por lo tanto, nos encontramos frente a una ampliación de aquel bloque de legalidad originalmente concebido por Hauriau al no constituirse en un mero respeto y sujeción a la ley. Es necesario recalcar que a pesar del paso del Estado de Legalidad al Estado de Constitucionalidad no ha desaparecido el control de la legalidad. Como señala Ernesto Jinesta, existe un nexo indisoluble entre Constitución y control dentro de un estado de derecho.

Control de la facultad discrecional a través de la jurisdicción contencioso administrativa

Jesús González señala que: “…es un hecho incuestionable que la Administración no aparece ante el juez como una parte procesal en régimen de igualdad […]pública ni ante el juez deja de ser un sujeto privilegiado, que goza de una serie de prerrogativas de hecho, en pugna abierta con la justicia”, sigue: “se ha llegado a hablar de la institucional inferioridad del particular frente a la administración”,  una administración controlada evitará desbordar sus atribuciones y competencias, actuará procurando el respecto del orden preestablecido y garantizará de manera efectiva los derechos ciudadanos. El administrado se relaciona con el poder a través de las decisiones administrativas que son la forma de expresión de voluntad de aquél, entonces,  según García de Enterría, “…el ciudadano se enfrenta con el poder primariamente en cuanto Poder administrativo…”. Esa relación del administrado, se hace latente, desde las expresiones más sencillas de voluntad de la administración, como cuando pagamos el impuesto predial, requerimos de un médico o de medicinas en el sistema nacional de salud, matriculamos a nuestros hijos en un centro de educación pública, en fin, el ciudadano está en constante interacción con la administración pública.

El principio de autotutela, con el que cuenta la administración, parte de la presunción de ejecutoriedad de los actos administrativos, en virtud del cual, las decisiones de la administración pueden aplicarse inmediatamente y sin necesidad de autorización judicial. La ejecutoriedad del acto administrativo es consecuencia de su presunción de legalidad y para desvanecerla, el administrado afectado por una decisión administrativa debe probar que la actuación es ilegal o nula.

Conclusiones

La administración y la justicia administrativa, debe regirse a reglas, principios como los de racionalidad, razonabilidad, proporcionalidad, justicia, eficiencia, eficacia, etc., así como también, considerar los Tratados y Convenios Internacionales y la jurisprudencia expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos;  los plenos poderes de los que está atribuido a la justicia administrativa, le permiten controlar toda la actividad del Estado, entendida ésta no sólo como actos administrativos sino también contratos, hechos, reglamentos, resoluciones, etc, es decir toda la actividad de la administración está sujeta a revisión y control. Este control, una vez clarificada la delgada línea que divide las facultades administrativas de la potestad jurisdiccional, se podría hacer anulando la decisión administrativa y ordenando el reenvío del proceso a la sede administrativa para que en base a los lineamientos del fallo, la administración tome la decisión que en derecho corresponda, es decir mediante una labor de orientación, la administración podría decidir. Lo cual podría afectar al derecho de tutela judicial efectiva puesto que implicaría una demora adicional en el reconocimiento del derecho del administrado. Es necesario profundizar el tema para beneficios de profesionales, estudiantes de derecho y quienes tienen en sus manos las decisiones administrativas y de la justicia administrativa.

Referencias:

Cassagne, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Buenos Aires, Marcial Pons, 2009

García de Enterría, Eduardo y Fernández. Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2001.

Gordillo Agustín. Tratado de Derecho Administrativo,  Fundación Derecho Administrativo, 2000.

Jácome Ordoñez, María del Carmen. El control judicial de la actividad discrecional de la administración pública en el Ecuador. Quito, 2015, UASB

Jinesta Lobo, Ernesto. VII Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano: Reforma de la Administración Pública y la Carta Iberoamericana de Administración Pública

Pérez Camacho, Efraín. Derecho Administrativo, Tomo I, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2006

Santofimio Gamboa Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Cuarta Edición, Universidad del Externado de Colombia, 2003.

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