CONTROL DE LEGALIDAD Y
JURISDICCION CONTENCIOSA

Autor: Dr. Pablo Castañeda

Este artículo recopila los criterios de diversos
autores sobre el tema, a fin de recuperar sus aportes y difundirlos.

Principio de Legalidad

Para Jesús Chamorro (2015), el principio de
legalidad como limite a las actuaciones de la administración pública, es
la manifestación del Estado de Derecho, que
constituye la base para una convivencia pacífica y en armonía; este principio, busca
que el poder público esté conforme a la Ley y al Derecho. Para José Cretella, citado por
Andrea Aguirre (2008), el principio de legalidad es ?inherente al Estado de
Derecho, en beneficio de la estabilidad y seguridad?, surge como un límite al
poder absoluto.

En la monarquía, la administración servía al rey; el Estado de Derecho,
somete el poder al dominio de la ley. Según
Francisco Sierra (1980), el respeto al principio de legalidad, implica que
es necesario que ?el poder se halle controlado por el poder?, la finalidad de
la ley requiere de un poder fuerte encargado de su realización, que ponga
cortapisas a un posible descarrilamiento del Estado; este freno o control está
constituido por la jurisdicción contenciosa, instrumento de paz social. Manifiestan García y Fernández (2011), que ?(…) el principio
de legalidad…atribuye potestades a la administración, otorga facultades de
actuación, definiendo sus límites, habilita a la administración para su acción
confiriéndola al efecto poderes jurídicos? toda acción administrativa se nos
presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por
ella delimitado y constituido(?)?.

Control de Legalidad

Para Tomás Fernández (2008), ?(…) exigir a la administración que dé
cuenta de sus actos, explique las razones que la mueven a elegir una solución
en lugar de otra y confrontar con la realidad la consistencia de dichas
razones, es algo que interesa al justiciable y a la comunidad entera?; según Fernández,
juzgar a la administración es una garantía en un Estado de Derecho, que contribuye
a administrar mejor, pero no significa usurpar el ejercido de la función
administrativa. Siguiendo el texto ?El Control de Legalidad de los Actos
Administrativos? de Jeaneth Guamán
(2016), que se transcribe: el principio de jerarquía constitucional, garantiza
la participación de los administrados en la formación de la voluntad
administrativa y en la tutela de la defensa de la legalidad. Según el principio
de legalidad, las actuaciones de la autoridad pública deben estar conforme a la
Constitución, la ley y el derecho, dentro de las facultades que les estén
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas acorde
al art 226 de la Constitución. El
control de legalidad se ejerce administrativa y judicialmente; ??el control a realizar
por la jurisdicción contenciosa?es exclusivamente un control de legalidad, sin
que la jurisdicción pueda entrar a analizar cuestiones de oportunidad,
conveniencia o utilidad? (Moreno, 2006); este control es facultad propia de la
administración o de la jurisdicción contenciosa, no puede ejercer control
ninguna otra jurisdicción. Para definir ?control de legalidad de los actos
administrativos?, se parte de la legalidad,
que es toda actuación que se
realice dentro del marco del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico
está conformado ?por la ley escrita y por la ley no escrita, formando lo que se
ha dado a llamar el bloque de legalidad, tenemos que los principios generales
del derecho integran ese bloque y ese ordenamiento? (Romero,1999); ?la palabra
control proviene del término francés contrôle y significa comprobación,
inspección, fiscalización o intervención??; control en lo jurídico, apunta a supervisar las actividades de otro o
las propias, además, establece métodos de ejercicio del poder; ?(?)su función,
es vigilar el respeto a los límites?también evita? que se lleven a cabo
acciones que vulneren las normas que lo estableces o, en su defecto, imponer
sanciones a quienes se extralimiten en el ejercicio de sus funciones? (Análisis
del Control, archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2749/5.pdf);
el control de legalidad de los actos administrativos, es la comprobación que se
hace de los actos emitidos por la administración, para establecer que se hayan
realizado conforme a las normas que le son aplicables. Entre el control
administrativo y el control jurisdiccional, el primero desarrolla por medio de
órganos internos de la propia función administrativa, es decir dentro de una
actividad subordinada en la relación administrativa y se desenvuelve por medio
de un reclamo interno, o recursos, en el caso de nuestra legislación los
llamamos, recursos de reposición, apelación y revisión; el segundo control, se
manifiesta en forma de litigio y se fundamenta en la tutela judicial,
solicitando a un tercero imparcial, resolver por medio de sentencia sobre la
legalidad del acto. Para Álvaro Tafur: ?establecido el control de legalidad
como garantía de la administración y del administrado, corresponde a éstos,
desatar los mecanismos de control que permitirán constatar si el acto se
acomoda o no a las normas y si no causa agravio injustificado a interés
subjetivos debidamente protegidos? (citado por Manrique, 2010), por lo que no
existiría posibilidad de que un proceso contencioso de nulidad, se inicie y
declare nulidad de oficio.

Las acciones constitucionales y
contenciosas

Los controles de constitucionalidad y de legalidad tienen diferencias, el
primero se presenta cuando existe inconsistencia con un precepto
constitucional; y el segundo cuando existe inconsistencia en relación con un
precepto legal, puede suscitar casos en que un acto administrativo
simultáneamente resulte ser impugnable tanto ante la jurisdicción contenciosa
mediante un recurso contencioso, cuanto ante la jurisdicción constitucional
mediante la acción constitucional pertinente, por adolecer el acto de vicios de
ilegalidad que perjudican derechos subjetivos del administrado, que son al
mismo tiempo derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Siguiendo a
Andrea Villalba (2014), si el acto de poder público, contradice sólo de forma mediata
la Constitucion, o si adolece de vicios de ilegalidad, cabe el recurso
contencioso; mientras que, si el acto contradice de forma inmediata y directa
la Constitución, procede la acción de inconstitucionalidad, así manifiesta que
??se ha dicho que el criterio que debe seguirse para determinar la procedencia
del recurso contencioso administrativo (o tributario), o de las demás fórmulas
de control de constitucionalidad, sería la inmediatez del principio
constitucional infringido?; Villalba continua: ??en ocasiones ocurre lo que se
conoce como violaciones indirectas a la Constitución, es decir, que la afectación
se produce contra legislación secundaria que se deriva de la norma suprema? la
Constitución es un cuerpo orgánico y dogmático, sus normas? son desarrolladas
en otras para que encuentren mejor aplicabilidad. De ahí, que las violaciones?a
los preceptos constitucionales ameriten la interposición de procesos
constitucionales, pero no toda infracción a la Constitución significa que se
puede demandar mediante tales procesos, sino que existen situaciones en que las
demandas deben presentar ante otras vías previstas en el ordenamiento jurídico
para proteger la ley, y en consecuencia, la Constitución(?)el Órgano
Constitucional, por su naturaleza, se constituye en un órgano de valoración
jurídica entre el contenido de los actos en su relación directa con las normas
constitucionales, o entre la legislación secundaria también de manera directa
con aquellas(?)?; así según la autora,
corresponde al propio órgano de control, valorar la inmediatez o
mediatez, la afección directa o indirecta a la Constitución, en cada caso
concreto, los impugnantes, podrían interponer simultáneamente acciones de
inconstitucionalidad y juicios contenciosos; manifiesta que es posible entablar
acciones simultáneas: ?(?) en esta clase de procesos (la Corte Constitucional)
ejerce control de constitucionalidad de actos administrativos, el que tiene un
objeto específico: fiscalizar la regularidad constitucional de los actos
administrativos. La interposición simultánea de otras acciones a través de las
que se impugnen estos mismos actos no enerva ninguno de los procesos: de este
modo, si se interpuso recurso contencioso administrativo y demanda de
inconstitucionalidad, ninguna de las acciones se afecta, pues su objeto es
distinto (control de legalidad el primero y de constitucionalidad el segundo)?;
así que, no habría litis pendencia entre recurso contencioso y la acción de inconstitucionalidad, pues para
Villalba la primera se dirige contra la autoridad pública de quien emanó el
acto, mientras la segunda se dirige contra el acto como tal, además los objetos
de una y otra, son diversos, pues ??la acción contenciosa se dirige propiamente
contra el órgano o la autoridad de quien emanó el acto, mientras que la acción
de inconstitucionalidad se dirige contra el acto mismo. Igual situación ocurre
con la acción de amparo?en cuanto al objeto de estas acciones, mientras que la
acción de inconstitucionalidad tiene por objeto la suspensión de los efectos de
un acto violatorio de la Constitución, el recurso contencioso pretende la
anulación de un acto lesivo de los derechos subjetivos del administrado (?)?.

Proceso Contencioso

Para
Tomas Fernández, la administración sirve a los intereses generales, con potestades
regladas de actuación; persiguiendo el proceso contencioso, el control efectivo
de la legalidad de las entidades de la administración; el juez contencioso debe
controlar los actos administrativos, frente a la ley y al derecho, por lo que
se trata de un control contencioso de juridicidad y no solo de legalidad. El
proceso contencioso:

a)
Es un medio jurisdiccional de tutela de derechos subjetivos.

b) Es parte de los postulados del Estado
de Derecho, que constituye un instrumento de control interorgánico de la administración.

c) Es un medio de impugnación.

d) Es un proceso judicial de
satisfacción procesal de pretensiones.

El proceso contencioso, es el medio de control
jurisdiccional de la administración; para Luciano Parejo (1993), juzgar y
administrar son dos funciones constitucionalmente distintas y complementarias,
para lo cual: a) el control judicial de la administración pública debe ser
efectuado con ponderación, respetando los ámbitos tanto de la administración
como de la Función Judicial, y, b) El control a la administración no puede
llevar a sustituir a la administración.

De acuerdo a Ramón Huapaya (2006), esta
situación no debe llegar a una administración de los jueces, por lo que se
exige cuidado y ponderación, al equilibrar poder y garantía. Huapaya manifiesta,
que el problema del contencioso administrativo, es la incertidumbre
de cómo conciliar entre el respeto de las competencias atribuidas a
las entidades de la administración pública (servicio de intereses generales y cumplimiento
de funciones administrativas) y el poder jurisdiccional de contralor de la
actuación de la administración; el proceso contencioso es el proceso judicial
mediante el cual un particular (excepcionalmente la administración) puede
demandar ante la función judicial una petición de tutela motivada por una
actuación u omisión de la administración pública que le genere afectación en sus
derechos.

La
administración como poder público, se somete al principio de legalidad y es objeto
de control por los jueces, a través del proceso contencioso. Para David Solís
(2011), los procesos contenciosos, en unos casos son cercanos a la naturaleza
civil o privada, en otros, como la materia sancionadora, se acerca a la
naturaleza penal; el juzgador contencioso, en el ejercicio de su función, tiene
funciones similares a las del juez laboral cuando enjuicia relaciones del Estado
con los servidores públicos; también se distingue en aspectos como la
importancia de la fijación de los hechos para el juez laboral, frente a la
preocupación por el Derecho aplicable del juez contencioso, (quien también
puede actuar como juez civil, ante la propiedad o dominio público); el control
del ejercicio de la función administrativa, en relación con el derecho de
propiedad, no empieza ni termina con la declaración de propiedad que
corresponde al juez civil; para Solís, el juez contencioso puede y debe,
pronunciarse en los litigios que si bien se dirigen contra la administración,
encubren problemas de vecindad entre particulares, por ejemplo en el caso de
caminos, aguas. Las relaciones cruzadas, también se plantean, al comparar el
procedimiento sancionador con conflictos contractuales, casos de cobro de
tarifas y/o tasas que se persigue por vía administrativa. Para Lorena Vicuña (2015),
la jurisdicción contenciosa, se fundamenta en el principio de legalidad que
reviste a toda actuación estatal, que somete sus actuaciones a la ley y las
competencias conferidas por la constitución o la ley. En el contencioso, las partes, someten a
conocimiento y resolución del juzgador una pretensión para dilucidar la
legalidad o la eficacia jurídica de los actos.

Para Andrea Villalva (2014), la existencia del
proceso contencioso tiene como objetivo garantizar el respeto de los intereses
particulares, así como los intereses estatales del bien común; el juez contencioso,
tiene como función el control del poder, controla la regularidad de la norma
jurídica infra legal (ley), y las normas jerárquicamente inferiores a ella,
porque de las normas supra legales y la Constitución se encarga la Corte
Constitucional. De acuerdo al artículo 168 de la Constitución, la
administración de justicia, debe aplicar entre otros principios el dispositivo;
los artículos 18, 19 del Código Orgánico
de la Función Judicial y 5 del COGEP,
disponen que todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte
legitimada y corresponde a las partes procesales el impulso del proceso; al
respecto, en la sentencia de la Corte Constitucional No. 007-13-SEP-CC 02 de
abril del 2013 se lee: el principio de legalidad garantiza al ciudadano no ser
víctima de una actuación estatal ilegal o arbitraria ya sea porque no se
enmarque en los postulados de la ley nacional o se encuentre en contradicción
con las normas constitucionales o de tratados y convenios internacionales de
derechos humanos; por su parte en la sentencia No. 1074- 2013 de
1 Noviembre de 2012, la Corte Nacional de Justicia, sostiene que el principio
de legalidad se encuentra en la Convención Americana de Derechos Humanos
en al artículo 91, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el
artículo 152, y Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo
11. 2.

Finalmente, se tiene que en
el proceso no penal, existe la justicia rogada, que es la suma de los principios dispositivo y de
aportación de parte, diferente del proceso penal en el que existe una
obligación por parte del Estado tanto de iniciar el proceso, aportar pruebas,
como de buscar la verdad; en este sentido el principio dispositivo en materia no penal, significa que
corresponde a las partes iniciar el juicio y proporcionar los elementos para su decisión (peticiones,
excepciones, recursos, pruebas), es decir, no es de oficio. Conforme el aforismo en latín: ?quot non est
in actis, non ist in mundo?, ?ningún hecho puede llegar al proceso(y probar) sino a través de las partes y por
consiguiente no existe, procesalmente, si no ha sido incluido por
aquéllas»; asimismo, el principio de aportación de parte, implica que corresponde a cada parte, la carga de probar
los hechos que alega, así como la consecuencia de alegar y
no probar; es responsabilidad de las
partes, la búsqueda de la certeza probatoria, por lo que el juzgador de esta
materia, no puede subsanar la inexistencia de pruebas o de las propuestas
inadecuadamente por las partes. Esta recopilación tiene el objetivo de motivar
el análisis del tema, entre estudiantes de derecho y profesionales.

Referencias:

Aguirre Andrea, El
Control de Legalidad en Materia Tributaria,
UASB, Quito, 2008

Chamorro Jesús, El control Judicial de la actividad
administrativa, anomalías y disfunciones competenciales, España 2015

Fernández Tomás, Juzgar a la administración contribuye también a administrar mejor. En:
Revista de Derecho
Administrativo. N° 15-17. Ed. Depalma, Argentina, 1994

García Eduardo, Fernández Tomas, Curso Derecho Administrativo I, 2011, Ed. Civitas

Guamán Solano Jeaneth Magdalena, El Control de Legalidad de los Actos
Administrativos, Cuenca, 2016

Huapaya Ramón, Tratado del proceso Contencioso Administrativo, Ed. Jurista, Perú 2006,

Luciano
Alfonso, Administrar y Juzgar: dos
funciones constitucionales distintas y complementarias, Ed.Tecnos, Madrid, 1993

Manrique Alfredo, Fundamentos de la
organización y del funcionamiento del Estado Colombiano, Ed. Dike, Colombia,
2010

Morales María, El
Ejercicio del Derecho al Debido Proceso y sus Garantías en el Procedimiento
Contencioso Administrativo, Cuenca, 2015

Moreno José, Procedimiento y proceso administrativo práctico, V3, Ed. La
Ley, España, 2006

Ordóñez Jorge, El
Procedimiento Contencioso Administrativo, UCSG, 2016

Ordóñez David, La
Prueba en el Procedimiento
Contencioso Administrativo, Ed. Reus, España, 2011

Parejo Luciano, Manual de Derecho Administrativo,
V. I, Ed. Ariel, España, 1996

Romero Jorge, Derecho
administrativo general, EUNED, España, 1999

Sierra Francisco, Derecho Contencioso Administrativo, Ed.
Temis, Colombia, 1980

Vicuña Lorena, El
Nuevo Procedimiento Contencioso Administrativo, USFQ, Quito, 2015

Villalba Andrea, Control de legalidad de los actos
administrativos, Quito, 2014

Mail: ejfjpablocastaneda@gmail,com