Autora: Dra. Tatiana Ordeñana Sierra

Introducción

En las siguientes líneas se expondrá algunas ideas en torno al control de convencionalidad en la administración de justicia ecuatoriana. En un primer momento se resumirá algunos conceptos sobre el sentido y alcance del control de convencionalidad y sus relaciones con el principio de supremacía de la Constitución y el control constitucional. En un segundo epígrafe se expondrá algunas ideas sobre los problemas prácticos que ha generado el cumplimiento de la obligación de realizar el control de convencionalidad en nuestro contexto constitucional. Finalmente, en un tercer apartado a manera de ejemplo mostraré brevemente las reglas jurisprudenciales interamericanas en relación a los derechos de la niñez y adolescencia, y su relación con el control de convencionalidad.

Control de Convencionalidad y bloque de constitucionalidad

Ecuador ratificó la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) el 8 de diciembre de 1977. Posteriormente, el 24 de julio de 1984 reconoció la competencia contenciosa del sistema interamericano.

La CADH consagra en su artículo 1.1 la obligación de los Estados partes de respeto y garantía de los derechos convencionales; el artículo 2 por su parte consagra la regla de no adopción de normas contrarias a lo dispuesto en el tratado, razón por lo cual un Estado no puede expedir normas contrarias a las obligaciones adoptadas en la Convención¹.

En conjunto, el artículo 1.1 y 2 de la CADH establecen la obligación del Estado de velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones adoptadas en el tratado, tal configuración ha de ser interpretada en forma armónica con el principio pacta sunt servanda que establece el deber de adopción de la mejor forma posible un tratado internacional, pues el mismo obliga a la partes adoptantes a su cumplimiento de buena fe.

En consecuencia, la CADH es un instrumento internacional cuyas obligaciones vinculan a Ecuador al ser parte de la misma, las obligaciones han de ser cumplidas conforme a una interpretación teleológica² desarrollada por el organismo competente para dotar de contenido los derechos y garantizar, en tal virtud, la dignidad humana. Así, la Corte IDH es el ente autorizado para resolver e interpretar los casos relativos a la CADH, jurisprudencia nutrida por casos contenciosos y opiniones consultivas que constituyen el corpus jure del derecho interamericano de derechos humanos, conformado por precedentes y estándares que desarrollan las garantías mínimas de los derechos convencionales.

Para conseguir el cumplimiento efectivo de los estándares y precedentes así como consolidar la jurisprudencia interamericana, la Corte IDH desarrolló, desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile el llamado “control de convencionalidad” el cual tiene dos expresiones: por una parte cuando hablamos de control de convencionalidad aludimos a la facultad que tiene la Corte Interamericana de controlar a través de sus competencias el cumplimiento estricto de la CADH.

En segundo lugar el control de convencionalidad se puede entender también como la obligación que tienen los jueces y órganos de justicia nacionales de realizar ex officio un control sobre la concordancia de los ordenamientos jurídicos internos frente a las normas de la convención, a fin de lograr así la efectividad de los derechos convencionales³. Esta segunda versión del control de convencionalidad se ha ido fortaleciendo y transformándose en una obligación de los sistemas judiciales de los Estados parte de la CADH.

La Constitución de la República del Ecuador de 2008 reformó el tradicional sistema de fuentes jurídicas, ubicando a la Constitución como norma suprema, de obligatorio cumplimiento, y dispuso que los tratados internacionales de derechos humanos sean parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, prevalecen sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico que no sea la propia Constitución; convirtiéndose en un imperativo para todo ente público y privado, fundamentalmente los jueces, quienes tienen el mandato constitucional de administrar justicia con sujeción a la Constitución y a los instrumentos internacionales de derechos humanos. En ese sentido, podemos sostener que el control de convencionalidad es un mecanismo necesario, idóneo y eficaz para cumplir la CADH y su jurisprudencia en tanto norma vinculante, que en el caso ecuatoriano materialmente hace parte de la Constitución.

Incertidumbres que genera el control de convencionalidad en el contexto constitucional ecuatoriano

Ecuador tiene un sistema de control constitucional concentrado, y ello implica que la respuesta a quien ejerce el control de convencionalidad en el Ecuador es fundamental para generar seguridad jurídica y unidad en la interpretación del ordenamiento.

En ese contexto, la adopción del sistema de control de convencionalidad ha generado y provoca serios debates en torno a la pregunta de ¿quién debe realizar dicho control y en qué medida el control de convencionalidad incide en el control de constitucionalidad?. Frente a esta pregunta hay dos posibles respuestas que expondré a continuación: en primer lugar, hay quienes defienden el ejercicio del control de convencionalidad por parte de todos los jueces, de tal suerte que en ejercicio de la tutela judicial efectiva, estos pueden y deben inaplicar una norma infraconstitucional y aplicar los precedentes y estándares interamericanos de forma armónica con el ordenamiento jurídico, con el objetivo de maximizar los derechos y tutelar la dignidad humana.

El resultado es que a través de esta vía se estaría reviviendo en Ecuador el modelo de control difuso para la defensa de los derechos establecidos en la Convención. La segunda opción, sostiene por el contrario que el ejercicio judicial del control de convencionalidad en el caso ecuatoriano debe ser realizado de acuerdo y estar en armonía con el diseño institucional explícito del control concreto de constitucionalidad, de tal suerte que en el caso ecuatoriano, donde existe un control concentrado de constitucionalidad, el control de convencionalidad debe ser realizado a través del mecanismo de la consulta de norma y, por lo tanto, los jueces están obligados a suspender el proceso y consultar ante el organismo de control constitucional, a fin que determine si una norma es o no inconstitucional para el caso en cuestión.

Actualmente en el Ecuador no hay una respuesta uniforme. Sin embargo, dicho debate, debe ser asumido por todos los organismos de justicia, a fin de crear un diálogo que permita consolidar una respuesta coherente que garantice eficazmente los derechos humanos y que permita a las juezas y jueces, en uso de su jurisdicción, realizar un efectivo control de convencionalidad.

Derechos de los niños y niñas en la jurisprudencia interamericana

Una mirada desde el control de convencionalidad La jurisprudencia interamericana ha precisado que cada derecho humano adquiere una particular dimensión cuando se trata de niños y niñas. En su opinión consultiva OC-17-02 señaló que el interés superior del niño desde la CADH, “se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”⁴ ; de allí que el objetivo de protección del interés superior de las niñas y los niños es imperioso y constituye en sí mismo un fin legítimo a ser verificado en toda medida que se adopte en relación a la situación de niños, niñas y adolescentes. Así por ejemplo en lo que respecta a la tenencia, es fundamental reinterpretar la idea de familia tradicional y los roles de género, pues el interés superior del niño exige que se valore integralmente a la persona que cuidará del niño sea esta padre o madre, en función de los derechos e intereses de los niños, y por consiguiente, la decisión sobre la tenencia bajo ninguna circunstancia ha de ser una aplicación automática⁵.

En el caso de los adolescentes infractores, la Corte Interamericana ha sostenido que la privación de libertad debe ser una medida de última ratio, con clara delimitación temporal y revisión permanente; y ha dicho que siempre se deben preferir las medidas sustitutorias a la prisión⁶. Así también, ha sostenido que el Estado es responsable de los niños y adolescentes que se encuentren bajo su custodia, en especial en lo relativo al derecho a una vida digna, educación y prohibición de agresiones o tratos que impliquen una vulneración a la integridad personal.⁷

En lo relativo a las relaciones familiares la jurisprudencia interamericana ha indicado que el derecho del niño a tener una familia implica la obligación del Estado a ejecutar medidas que fortalezcan los diversos núcleos familiares en los que se desarrolla el niño o niña⁸.

Por otro lado, en cuanto al derecho procesal, se ha sostenido que la opinión del niño debe ser escuchada en todos los procesos en los que se determina sus derechos; y, en forma especial cuando se trate de niños en condiciones migratorias no acompañados o con su familia, en donde se requiere garantías especializadas para tutelar sus derechos de libertad, identidad e integridad; bajo ninguna consideración se justifica una privación de libertad del niño medida que puede ser extendida a sus padres⁹ . Asimismo, desde una visión intercultural, importante en nuestro paradigma constitucional la Corte IDH sostuvo que el niño tiene derecho a que se proteja sus prácticas tradicionales, idioma y vida comunitaria¹⁰. En definitiva, con estos parámetros y a partir de un entendimiento claro de quien puede y debe realizar el control de convencionalidad en nuestro ordenamiento, será mucho más fácil fortalecer la protección de niños, niñas y adolescentes, sus derechos, y en general la interpretación y aplicación del principio del interés superior en el plano judicial, sobre la base de una aplicación directa de la CADH y de la jurisprudencia de la Corte IDH.

Dra. Tatiana Ordeñana Sierra

Jueza de la Corte Constitucional del Ecuador

Boletín Institucional de la Corte Nacional de Justicia

Bibliografía:

1. Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Última Tentación de Cristo Olmedo Bustos y otros Vs. Chile, párr. 88 y punto 4 fallo. Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, sentencia de fondo, reparaciones y costas del 11 de marzo de 2005, párr. 132 y punto 3 de la decisión.
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y otros (Campo Algodonero) vs. México, sentencia de excepción preliminar, fondo y reparaciones y costas, del 16 de noviembre de 2009, párr. 59.
3. 3. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otro vs. Chile, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 26 de septiembre del 2006, párr. 124. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. del 26 de noviembre de 2010, párr. 21. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 24 de noviembre de 2006, párr. 128. Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) vs. Guatemala, sentencia de Fondo reparaciones y costas, del 20 noviembre de 2012, párr. 330. Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del 30 de enero de 2014, párr. 154.
4. la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, fondo, sentencia 19 de noviembre de 1999, párr. 194.
5. Corte IDH, caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, párr. 109. Caso Fornerón e hija vs. Argentina, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 27 de abril de 2012, párr. 50.
6. Corte IDH, caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2 de septiembre de 2004, párr. 230. Caso Mendoza y otros vs. Argentina, excepciones preliminares, fondo y reparaciones, sentencia de 14 de mayo de2013, párr. 162.
7. Corte IDH Asunto de los Niños y Adolescentes Privados de Libertad en el “Complexo de Tatuapé” da FEBEM respecto Brasil. Resolución de la Corte IDH de 30 de noviembre de 2005 párr 16. Caso Hermanos Landeta Mejía y otros vs. Venezuela, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 27 de agosto de 2014, párr. 182
8. Corte IDH, caso Gelman vs Uruguay, fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 125
9. Corte IDH Opinión Consultiva OC-21/14, Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de una migración y/o en necesidad de protección internacional, resolución de 19 de agosto de 2014, párr. 154.
10. Corte IDH, caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, párr. 263.