Constitucionalismo Latinoamericano

Martes, 30 de mayo de 2017

Constitucionalismo Latinoamericano:

Efectividad de los derechos sociales

 

Autor: Dra. Claudia Storini

?La posesión del conocimiento,

si no va acompañada por una manifestación y expresión en el actuar y el obrar,

es igual que esconder metales preciosos, una cosa vana e inútil?

(El Kybalion)

Nuevo constitucionalismo latinoamericano y teoría de la constitución.- Una mirada desde los derechos sociales

 

Algunos autores han descrito el proceso constituyente colombiano de 1991 como la primera manifestación de la plasmación de una teoría constitucional que representará un punto de inflexión en la evolución constitucional mundial[1]. No obstante, si bien es cierto que en la Constitución colombiana aparecen algunos rasgos novedosos respecto al constitucionalismo clásico, son los procesos constituyentes ecuatoriano de 1998 y de 2008, venezolano de 1999, boliviano de 2009 los que permiten defender el nacimiento de un nuevo constitucionalismo latinoamericano.

Un nuevo constitucionalismo que, además de resaltar la dimensión jurídica de la Constitución, dirige su atención por una parte, a la legitimidad democrática de la misma y, por otra, al perfecionamiento del reconocimiento y garantía de los derechos. Es así que, ante la debilidad del ?viejo modelo constitucional? para resolver los problemas de la sociedad, estas constituciones proponen un nuevo modelo de Estado. Este cambio de paradigma abarca aspectos procedimentales y sustanciales[2].

Desde el punto de vista sustancial - sin que ello signifique subestimar por una parte, las innovaciones procedimentales y, por otra, la reformulación de la división clásica de poderes, la creación de nuevas formas de participación política, y la reelaboración de los contenidos de la Constitución económica- el cambio que más claramente se configura como punto  a parte de las formas constitucionales anteriores, es el reconocimiento de la directa aplicabilidad e igual jerarquía de todos los derechos. En este sentido los citados textos constitucionales, han abierto una nueva época para que pueda darse con plenitud el reconocimiento y justiciabilidad de los derechos sociales. Además, a diferencia del constitucionalismo clásico, que se limita a establecer fórmulas indeterminadas de reconocimiento de los derechos, en estos textos el constituyente configura cada uno de ellos, dotándolos de una potencialidad expansiva que va muchos más allá del límite impuesto por el respeto del contenido esencial.

Partiendo de esta base, se intentará demostrar que una de las implicaciones del cambio de paradigma antes descrito es que, mientras en el ?viejo constitucionalismo? los poderes encargados de cumplir con las obligaciones que se desprenden del reconocimiento de los derechos sociales son los poderes políticos, siendo el judicial solo subsidiario, en el nuevo constitucionalismo los órganos jurisdiccionales tienen un papel fundamental en la garantía de su efectividad.

Con esta finalidad, se tomará como referente la Constitución de Ecuador 2008, en tanto que en ella, como en ninguna otra, los derechos se manifiestan como el núcleo axiológico de toda las demás disposiciones. Así lo pone de manifiesto el preámbulo y el artículo 1 en el que se configura un nuevo ?Estado de derechos y justicia?, que debe ser entendido como aquel Estado en el que la garantía de los mismos y en especial las garantías de los derechos sociales, en tanto derechos capaces de garantizar ?una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawasay?, deben ser consideradas como elemento primordial a la hora de interpretar y desarrollar cualquier norma constitucional y legal. En este sentido, las garantías de los derechos deberán ser el parámetro a través del cual se aplique la Constitución y se resuelvan las controversias entre ciudadanos, entre los diferentes poderes del Estado y entre este último y los ciudadanos. Hablar de Estado de derechos significa aplicar e interpretar la constitución y todas sus instituciones, reglas y principios a la luz de los derechos en ella garantizados.    

2. Debate sobre los derechos sociales

 

Uno de los principales debates en materia de derechos ha sido el relativo a la desigualdad de trato entre derechos sociales, civiles y políticos. Algunos autores han intentado justificar la diferencia de trato entre estos derechos sobre la base de una diferente naturaleza jurídica, en este sentido los derechos sociales no se configuran como disposiciones normativas sino como principios o directrices para guiar las políticas sociales, ya que no cumplen con las características de obligatoriedad de los derechos civiles y políticos [3]. Otros, aún asumiendo la igualdad de carácter entre ellos han defendido la diferente naturaleza de las medidas que se necesitan para hacerlos efectivos en el sentido de que éstas medidas serían en un caso la no intervención, mientras en el otro la intervención del Estado. De la cual se deriva la configuración de los derechos civiles y políticos como derechos negativos y los sociales como positivos[4].  Y, finalmente hay quien señala que la diferencia de trato entre los diferentes derechos es determinada por diferencias ideológicas más que teóricas.

 

Como es conocido, la falsedad de estos argumentos ha sido ampliamente demostrada en doctrina[5].

 

En relación a las dificultades de determinación del contenido de los derechos sociales, si bien es cierto que pueden representar un obstáculo para poder hacer plenamente normativos esos derechos, no hay que considerarlas como un problema insuperable. Lo mismo sucede con los derechos de libertad, ¿cómo entender los alcances del derecho a la libertad de expresión o del derecho a la vida?, ¿cuáles son los límites del derecho a la libertad de empresa y cuáles las obligaciones del Estado para protegerlo? En este sentido, la apertura semántica no puede significar, por sí sola, una pérdida de efectos normativos imputable solo a los derechos sociales. La determinación del contenido de todo derecho es una tarea que corresponde desarrollar, en primer lugar, al legislador, que a través de las leyes debe determinar contenidos concretos para cada uno de ellos[6]; y, en segundo lugar, a los órganos jurisdiccionales, así como de la ciencia jurídica, ya que el avance en el plano teórico debe apoyar y/o fomentar el plano práctico.

La debilidad de la distinción entre derechos civiles y políticos como derechos negativos y derechos sociales como derechos positivos, puede fácilmente demostrarse desde la consideración que todos los derechos tienen un coste y, al mismo tiempo, prescriben tanto obligaciones negativas como positivas[7]. Contrariamente a lo que podría parecer, también los derechos de libertad requieren para poder tener relevancia práctica, de actuaciones positivas del Estado, las cuales conllevan en algunos casos importantes erogaciones económicas piénsese, por ejemplo, al derecho a la tutela judicial efectiva o al derecho político de sufragio[8]. Por otra parte, hay derechos sociales que se configuran como libertades en sentido estricto, por ejemplo la libertad sindical o el derecho de huelga, que frente a las autoridades generan obligaciones de no hacer, de abstención y de respeto; así como derechos, en este caso de los trabajadores, que no requieren prima facie prestaciones del Estado, como el derecho al descanso semanal o el derecho a las vacaciones.

El reproche a la visión acerca de las diferencias ideológicas como determinante del diferente tratamiento de los derechos puede ser formulado a partir de la evolución histórica del enfrentamiento entre las dos posturas antes indicadas. En este sentido, la relativización de las diferencias entre derechos civiles y derechos sociales se puede demostrar desde la proclamación del principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos, que fue plenamente reconocido por la Declaración y Programa de acción de Viena, aprobado por la Conferencia Mundial en 1993[9].

3. Justiciabilidad de los derechos sociales.- Legitimidad y competencia.

 

Otro gran debate en el ámbito que aquí se estudia, es sin duda el que se refiere a la justiciabilidad de los derechos sociales[10]. Como es conocido, según Kelsen un ?derecho en el sentido subjetivo sólo existe cuando en el caso de una falta de cumplimiento de la obligación, la sanción que el órgano de aplicación jurídica ?especialmente un Tribunal? tiene que dictar sólo puede darse por mandato del sujeto cuyos intereses fueron violados por la falta de cumplimiento de la obligación... De esta manera, la disposición de la norma individual mediante la que ordena la sanción depende de la acción ?demanda o queja? del sujeto frente al cual existe la obligación no cumplida... En este sentido, tener un derecho subjetivo significa tener un poder jurídico otorgado por el derecho objetivo; es decir, tener el poder de tomar parte en la generación de una norma jurídica individual por medio de una acción específica: la demanda o la queja?[11].

Así que el reconocimiento de los derechos sociales como ?verdaderos? derechos, no se alcanzará hasta superar las barreras que impiden su justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un órgano jurisdiccional el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del derecho[12]. De modo que, aunque un Estado cumpla con la satisfacción de las finalidades implícitas a un derecho social, queda por comprobar que los afectados puedan demandar judicialmente la prestación del Estado ante un eventual incumplimiento para afirmarse que éstos últimos sean titulares del derecho, en tanto constituyen derecho subjetivo[13].

4. Garantías de la Justiciabilidad

El debate acerca de la justiciabilidad de los derechos sociales se articula alrededor de varias cuestiones, la primera de ellas puede ser reasumida a través de la pregunta acerca de si los órganos jurisdiccionales están o no legitimados a defender éstos derechos. En este sentido, muchas de las objeciones se fundamentan en el argumento que señala que la defensa de estos derechos implica una intromisión por parte del poder judicial en el desarrollo de las políticas públicas y en las decisiones acerca de las prioridades económicas.

Se sostiene que otorgar a los tribunales un papel relevante en la garantía de los derechos sociales, no sólo plantea obstáculos dogmáticos y técnicos, sino que constituye además, una indeseable política del derecho. Y la razón sería sencilla: ?el estímulo de la justiciabilidad tiende a generar una pendiente resbaladiza que expande en exceso el papel de los tribunales, distorsionando la división de poderes y la primacía del principio democrático?[14]. Este argumento político viene con frecuencia respaldado por un ulterior razonamiento sociológico, según el cual otorgar a los jueces excesivo protagonismo, es algo históricamente infundado, aunque sea en un sentido garantista, ya que estos no han desempeñado nunca una función semejante y nada indica que puedan hacerlo. Esta última afirmación, aun siendo fácilmente rebatible desde el presupuesto que en primer lugar, es el mismo poder constituyente el que, en el ejercicio de su soberanía, otorga dicho papel a los jueces, y, en segundo lugar, que solo a través de estos órganos puede conseguirse la justicia material,  si debe tenerse en cuenta, como se demostrará a la hora de analizar las dificultades implícitas a la justiciabilidad de los derechos sociales.

Un ulterior obstáculo que suele ser configurado por la doctrina es el que se sustenta en la inadecuación de los mecanismos procesales tradicionales para la tutela de los derechos sociales. Ello porque, -como ya se apuntó-, lo que determina la posibilidad de los jueces de proteger los derechos, es la existencia en el ordenamiento jurídico de la facultad del titular del derecho de actuar en caso de incumplimiento. Es evidente que este argumento solo puede ser utilizado para aquellos ordenamientos en los que no se hayan previsto instrumentos procesales concretos para remediar el incumplimiento o las violaciones de derechos sociales; y, aun en este caso, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de demostrar las posibilidades técnicas que permiten recontextualizar la violación de los derechos sociales para poder proceder a su garantía.

Uno de los aspectos que caracteriza a las nuevas constituciones de Venezuela, Bolivia y Ecuador, es la superación de la distinción entre derechos, en ellas los derechos sociales se configuran como plenamente protegidos y justiciables, y al mismo nivel y jerarquía que los civiles y políticos.

En particular, el art. 11.6 de la Constitución de Ecuador establece que: ?todos los principios y los derechos son inalienables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía? y, coherentemente con ello, en el texto constitucional ya no se habla de ?derechos fundamentales?, sino simplemente de ?derechos? o de ?derechos humanos?. Esta igualdad jerárquica, además de ser expresamente establecida, es la que inspira el Título II dedicado a los ?Derechos?, que se estructura utilizando un elemento simbólico muy importante, la inversión del orden mundialmente reproducido de reconocimiento de los derechos. Este Título inicia el catálogo de derechos exactamente con los derechos sociales que llama ?derechos del buen vivir? (Capítulo segundo), seguidos por los ?derechos de las personas y grupos de atención prioritaria? (Capítulo tercero), los ?derechos de las comunidades? (Capitulo IV), para finalmente llegar a los ?derechos de participación? y  a los ?derechos de libertad? (Capítulo quinto y sexto) seguidos por los ?derechos de la Naturaleza? y los ?derechos de protección? (Capítulo séptimo y octavo).

El título dedicado a las garantías constitucionales desarrolla aún más esta nueva concepción de los derechos, superando la visión reduccionista de que las garantías solo son judiciales y normativas e introduciendo garantías de políticas públicas, servicios públicos y participación ciudadana. La previsión de esta nueva garantía debe considerarse como uno de los elementos más innovadores de la constitución de 2008. En primer lugar, porque implica que la constitución no se limita a proclamar derechos y a formular garantías jurisdiccionales para protegerlos, sino que establece también las directrices básicas que el Estado deberá seguir a la hora de formular y ejecutar las políticas públicas necesarias para hacer efectivos los derechos.  En segundo lugar, porque es gracias a esta previsión que, por una parte, la Acción de Protección, -cuyo objeto es el amparo directo y eficaz de todos los derechos reconocidos en la Constitución-, puede interponerse no solo cuando exista una vulneración de dichos derechos, sino además contra políticas públicas que supongan la privación del goce o ejercicio de los mismos. Y, por otra, que el incumplimiento de dicha políticas públicas podrá hacerse valer a través de las acciones previstas por la Constitución. En este sentido, la Constitución incorpora no solo las garantías clásicas para evitar violaciones de los derechos, sino también acciones que pueden permitir exigir el cumplimiento de las políticas públicas por parte del Estado ya que las mismas resultan constitucionalmente determinadas.

Otra garantía añadida a la justiciabilidad de los derechos sociales, es el mayor desarrollo del contenido de cada uno de ellos, así como el del rol que debe cumplir el Estado para conseguir la satisfacción de los mismos. A pesar de las críticas formuladas en doctrina acerca de esta supuesta extensión ?casi reglamentaria? del contenido de los derechos[15],  esta característica, como más adelante se demostrará,  permitirá superar algunas de las dificultades que se suelen configurar en relación con la justiciabilidad de los derechos sociales.

 



* Agradezco a Sebastián Bernardo Vázquez Rodas la atenta lectura de este trabajo y sus atinadas sugerencias y observaciones.

[1] Roberto Viciano y Ruben Martínez ?Aspectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano?, en Luís Fernando Ávila Lizán, (ed.), Política, justicia y Constitución, Quito, Corte Constitucional, 2011, p.167.

[2] Albert Noguera Fernández y Marcos Criado de Diego. ?La constitución colombiana de 1991 como punto de inicio del nuevo constitucionalismo en América Latina?, Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 13, n. 1, 2011, p. 18.

[3] Fernando Garrido Falla, define los derechos sociales como ?declaraciones retóricas que por su propia vaguedad son ineficaces desde el punto de vista jurídico? en ?El artículo 53 de la Constitución?. Revista Española de Derecho Administrativo, n. 21, 1979, p. 176; mientras que Javier Jiménez Campo habla de ?derechos aparentes o prometidos?, en Derechos Fundamentales. Concepto y garantías, Madrid, Trotta, 1999, p. 24.

[4] Friedrich von Hayek, Derecho, legislación y libertad, Madrid, Ed. Unión, 1979, vol. 2, cap. 9; Charles Fried, Right and wrong, Cambridge, Harvard University Press, 1978; Vladimir Kartashkin, ?Economic, Social and Cultural Rights?, en Karel Vasak y Philip. Alston (eds.), The International Dimensions of Human Rights, Paris, Greenwood Press, 1982, vol. I; Eric Van de Luytgaarden, Introduction to the theory of Human Rights Law, Utrecht, Universidad de Utrecht, 1993.

[5] Sobre la imposibilidad de aceptar la visión de que los derechos civiles y políticos y los derechos sociales tienen diferente naturaleza véase, entre otros, Roberto Gargarella, ?Primeros apuntes para una teoría sobre los derechos sociales. ¿Es posible justificar un tratamiento jurídico diferenciado para los derechos sociales e individuales??, Jueces Para la Democracia, n. 31, 1998, pp. 11-15. Han demostrado la debilidad teórica de la configuración de los derechos civiles y políticos como derechos negativos y los sociales como positivos, Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, Cap. 1. Finalmente, acerca de las diferencias ideológicas como determinante del tratamiento que se da a los diferentes derechos véase, Albert Noguera Fernández , Los derechos sociales en las nuevas constituciones latinoamericanas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 35 y ss.

[6] Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 38-39.

[7] Stephen Holmes y Cass Sunstein, The cost of rights: why liberty depends on taxes, Nueva York-Londres, Norton, 1999.

[8] Según Abramovich y Courtis: ?el respeto de derechos tales como el debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a casarse, el derecho de asociación, el derecho de elegir y ser elegido, suponen la creación de las respectivas condiciones institucionales por parte del Estado (existencia y mantenimiento de tribunales, establecimiento de normas y registros que hagan jurídicamente relevante la decisión nupcial o el acto de asociación, convocatoria a elecciones, organización de un sistema de partidos políticos, etcétera) (...) los derechos de libertad (?) conllevan una intensa actividad estatal destinada a que otros particulares no interfieran esa libertad y al restable- cimiento de la libertad o la reparación del perjuicio una vez producida una intervención indebida, de modo que tal contracara del ejercicio de estos derechos está dada por el cumplimiento de funciones de policía, seguridad, defensa y justicia por parte del Estado?, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., pp. 23-24.

[9] En doctrina véase: Norberto Bobbio, El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993, p. 227 y ss.; Carlos Santiago Nino, ?Los derechos sociales?, en Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez (comps.), Derechos sociales y derechos de las minorías, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, pp. 137 y ss.; Gregorio Peces-Barba Martínez, ?Los derechos económicos, sociales y culturales : apuntes para su formación histórica?, en Gregorio Peces-Barba Martínez, Derechos sociales y positivismo jurídico. Escritos de filosofía jurídica y política, Madrid, Dykinson, 1999, p. 59.

[10] Según José Joaquín Gomes Canotilho, ?El problema actual de los «derechos sociales» (Soziale Grundrechte) o derechos de prestación en sentido estricto (Leistungsrechten im engeren Sinne) está en «tomarnos en serio» el reconocimiento constitucional de derechos como el derecho al trabajo, el derecho a la salud, el derecho a la educación, el derecho a la cultura, el derecho al ambiente. Independientemente de las dificultades (reales) que suscita un tipo de derechos subjetivos en los que falta la capacidad jurídica (= poder jurídico, competencia) para obtener su efectividad práctica (= accionabilidad), no podemos considerar como un simple «aleluya jurídico» (C. Schmitt) el hecho de que las Constituciones consideren ciertas posiciones jurídicas de tal modo fundamentales que su garantía o no garantía no pueda ser dejada a los criterios (incluso al arbitrio) de simples mayorías parlamentarias? en ?Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales?, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 1, 1988, p. 247 y 248.

[11] Hans Kelsen, Teoría general de las normas, Trillas, México, 1994, pp. 142-143.

[12] Así, Albert Noguera Fernández , Los derechos sociales en las nuevas constituciones latinoamericanas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 39.

[13] José Joaquim Gomes Canotilho, ?Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales?, cit., p. 249.

[14] Gerardo Pisarello, Los derechos sociales como derechos justiciables: potencialidades y límites, Albacete, Editorial Bomarzo, 2009, p. 14.

[15] Alberto Pérez Calvo, ?Características del nuevo constitucionalismo latinoamericano? en Claudia Storini, José Francisco Alenza (Dir.), Materiales sobre neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano, Pamplona, Aranzadi, 2012, p. 32.

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