Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.
Es pertinente partir conceptualizando el término “mediación penal”; el mismo que es empleado en la literatura española como equivalente al anglosajón “Victim Offender Mediation” cuando se quiere hacer referencia a uno de los métodos de resolución de conflictos penales que acoge la denominada justicia restaurativa.
Lo cual en palabras de Van Ness, constituye un método de justicia restauradora como “una teoría de la Justicia que pone el énfasis en la reparación del daño causado por una conducta ilícita y que se materializa mediante un proceso reparador”[1]
Delimitando así de esta manera a la mediación penal, como método alternativo al proceso judicial, el cual se concibe, como un proceso en el que se facilita el encuentro cara a cara entre la víctima de un delito y su agresor, intervenida por un mediador, que les permitirá expresar emociones, opiniones y versiones de los motivos y circunstancias en las que se cometió el mismo, el efecto causado y sufrido por la víctima, y en el que ambas partes podrán decidir, de común acuerdo, la mejor forma de reparar el daño causado.[2]
Tomando en consideración que la mediación ofrece la posibilidad de que el daño de la víctima sea reparado más allá de una indemnización patrimonial, centrándose en la importancia de los sentimientos de la víctima tras sufrir la comisión del delito, en donde se cuenta con una persona neutral que facilite el proceso y medie entre las partes en conflicto para poder obtener un acuerdo que satisfaga a ambas, haciendo sentir realmente a la víctima resarcida en su daño.
En donde sin lugar a dudas podría decirse que la utilización de la mediación como alternativa a la persecución del delito, junto a otros métodos de justicia restaurativa, se ha demostrado útil y positiva en la globalidad en donde se beneficiarían tanto las partes en conflicto como la comunidad social de referencia donde el problema se ha generado y ha sido vencido de una manera alternativa, a través del acuerdo y la negociación.
No obstante la principal finalidad que persigue este método alternativo de justicia es la de alcanzar la solución más justa posible a un conflicto originado por la comisión de un delito, que, según los defensores de este proceso, es la reparación del daño causado a la víctima, en lugar del castigo del autor del hecho, como sucede en el vigente sistema de justicia penal.[3]
Considerando que la mediación penal otorga una participación activa tanto a la víctima como al autor del hecho, en donde esta relación con la víctima, y dicha participación activa se garantiza no sólo en el devenir del proceso, sino en la toma de decisiones en cuanto al tipo de prestación/ reparación/resarcimiento que deba realizar su agresor.[4]
Tomando en cuenta claro está que la mediación penal es un método de resolución de conflictos que, dependiendo de la legislación del país donde se aplique, las circunstancias y tipicidad penal, puede ser intra procesal o extra procesal, pero en síntesis busca la reparación material y emocional del agraviado y la reinserción social del ofensor, otorgándole la posibilidad de mostrar su arrepentimiento por el acto cometido, comprender el daño causado y, como elemento esencial, realizar los actos pertinentes y dirigidos a la reparación del mismo, en lugar de permanecer en silencio y aceptar la imposición de un castigo que no tiene, necesariamente, finalidad reparadora a la víctima.
Mediación penal en el COIP
Una vez observado a breves rasgos la trascendencia de la mediación penal es necesario indicar que en el artículo 662 del Código Orgánico Integral Penal, de manera textual delimita que:
“El método alternativo de solución de conflictos se regirá por los principios generales determinados en este Código y en particular por las siguientes reglas:
- Consentimiento libre y voluntario de la víctima, del procesado. Tanto la víctima como el procesado podrán retirar este consentimiento en cualquier momento de la actuación.
2. Los acuerdos que se alcancen deberán contener obligaciones razonables y proporcionadas con el daño ocasionado y la infracción.
3. La participación del procesado no se podrá utilizar como prueba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores.
4. El incumplimiento de un acuerdo no podrá ser utilizado como fundamento para una condena o para la agravación de la pena.
5. Los facilitadores deberán desempeñar sus funciones de manera imparcial y velar porque la víctima y el procesado actúen con mutuo respeto.
6. La víctima y el procesado tendrán derecho a consultar a una o un defensor público o privado.”
No obstante no habla de manera específica de un mediador, pero si de un facilitador entendido como aquella persona que inducirá los acuerdos voluntarios de los titulares del conflicto penal, basados claro está en principios de voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad, flexibilidad, informalidad, colaboración y respeto entre las partes.
Sin embargo existe una contradicción, pues el Fiscal, quien tiene la potestad de conciliar durante la etapa de investigación y la de instrucción, es parte procesal según el artículo 439 del COIP, por tanto carece del elemento de neutralidad e imparcialidad que la mediación demanda para que sea considerada como tal; no obstante en el Código de la Niñez y Adolescencia se define de manera clara en el artículo 348-a, a la Mediación Penal de la siguiente manera:
“La mediación permite el intercambio de opiniones entre la víctima y el adolescente, durante el proceso, para que confronten sus puntos de vista y logren solucionar el conflicto que mantienen. Podrá referirse a la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; realización o abstención de determinada conducta; y, prestación de servicios a la comunidad. Procederá en los mismos casos de la conciliación.»
Procedimiento y Reglas Generales en la Mediación Penal
Parecería ser que el criterio dominante de aquellos sistemas penales que aceptan la mediación es el de que sólo deben ir a mediación penal aquellas conductas típicas que pueden ser denominadas como “delitos menores”, no obstante es importante determinar que la mediación es un sistema cuya característica radica justamente en la informalidad de sus procedimientos, debido a que su lógica responde a la no ritualidad como premisa de su accionar; no obstante de conformidad con el artículo 348-b, del Código de la Niñez y Adolescencia se debe seguir los siguientes pasos para poder optar por la mediación penal:
- Solicitud. En cualquier momento hasta antes de la conclusión de la etapa de instrucción, cualquier sujeto procesal podrá solicitar al juzgador, someter el caso a mediación.
- Una vez aceptado, el juzgador remitirá a un centro de mediación especializado.
- Los padres, representantes legales o responsables del cuidado del adolescente participarán en la mediación en conjunto con los sujetos procesales.
Las reglas generales a seguir de conformidad con el artículo 348-c, del Código de la Niñez y Adolescencia dentro de la mediación son las siguientes:
- Existencia del consentimiento libre, informado y exento de vicios por parte de la víctima y la aceptación expresa, libre y voluntaria del adolescente.
- Si existe pluralidad de adolescentes o de víctimas, el proceso continuará respecto de quienes no concurren al acuerdo.
- En caso de no llegar a un acuerdo, las declaraciones rendidas en la audiencia de mediación no tendrán valor probatorio alguno.
- El Consejo de la Judicatura llevará un registro cuantitativo y sin datos personales del adolescente.
- La mediación estará a cargo de mediadores especializados acreditados por el Consejo de la Judicatura.
- El Consejo de la Judicatura organizará centros de mediación para asuntos de adolescentes.
- El acta de mediación se remitirá al juzgador que derivó la causa al centro de mediación respectivo.
Procedencia de la mediación y sus efectos
De conformidad con el último inciso del artículo 348-a, del Código de la Niñez y Adolescencia se define de manera clara que la mediación penal procederá en los mismos casos de la conciliación; no obstante en tal sentido el artículo 345 de la norma en mención estipula que: “El fiscal podrá promover la conciliación siempre que el delito sea sancionado con penas privativas de libertad de hasta diez años. (…)”
- Es decir la mediación penal será aplicable en delitos que sean sancionados con penas privativas de libertad de hasta 10 años, debiendo dejar constancia que las obligaciones establecidas en la mediación pueden referirse a la reparación del daño causado o a la realización de ciertas actividades concretas destinadas a que el adolescente asuma su responsabilidad por los actos de los que se le acusa. (Robo, Hurto, Apropiación fraudulenta por medios electrónicos; Reemplazo de identificación de terminales móviles; Usurpación; etc.)
- La mediación procederá en todas las materias transigibles siempre que no vulneren derechos irrenunciables de la niñez y la adolescencia. (Derecho a ser informado; Derecho a la defensa; Derecho a ser oído e interrogar; Garantías de proporcionalidad, Separación de adultos, etc.)[5]
Destacando que según el artículo 348-d del Código de la Niñez y Adolescencia, delimita que: “Una vez cumplido el acuerdo, el juzgador declarará extinguida la acción penal. En caso de incumplimiento, se continuará con el proceso inicial. Los plazos del acuerdo no se imputarán para el cómputo de la prescripción del ejercicio de la acción.”
Conciliación en materia penal
El Dr. Jairo Enrique Bulla Romero, en su obra Justicia Alternativa, Mecanismos Facultativos de Resolución de Conflictos, Conciliación Administrativa, señala que: “El origen de la conciliación se remonta a los sistemas jurídicos de las primeras sociedades, al tiempo que fue desarrollado por los regímenes legales más evolucionados, como el romano. Su importancia como herramienta de control social y pacificación de la comunidad ha sido reconocida por casi todas las culturas en todos los tiempos. La Ley de las XII tablas, por ejemplo, otorgaba fuerza obligatoria a lo que conviniera las partes al ir a juicio. En el régimen judicial de la antigua China, la mediación era considerada como el principal recurso para resolver las desavenencias, tal como lo planteaba Confucio al sostener que la resolución óptima de las discrepancias se lograba mediante la persuasión moral y el acuerdo, pero no bajo coacción”.[6]
Dándonos a entender a la conciliación como forma alternativa de resolver los conflictos en las materias que se puede transigir, desistir o que estén expresamente autorizadas por la ley, en el orden civil, penal, laboral, de familia y agrario, es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado “conciliador”
Es por ello considerada la Conciliación como un mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos, por el cual las personas se valen de la intervención de un tercero para que los asista en la solución a un conflicto, en donde en el fondo, la conciliación es una negociación asistida, donde las partes buscan dar una solución satisfactoria permitiendo, en forma concertada, la intervención de un tercero, que tenga la capacidad de proponer fórmulas conciliatorias, fomentado en todo el momento del proceso la comunicación entre las partes.[7]
No obstante dentro del Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 663, determina que: “La conciliación podrá presentarse hasta antes de la conclusión de la etapa de instrucción fiscal en los siguientes casos:
- Delitos sancionados con pena máxima privativa de libertad de hasta cinco años.
Maltrato o muerte de mascotas o animales de compañía (tres a siete días)
Peleas o combates entre perros (siete a diez días)
Delitos contra el agua(tres a cinco años)
Contaminación del aire (uno a tres años)
Falsificación de firmas (1 a 3 y de 3 a 5 años)
Apropiación fraudulenta por medios electrónicos (1 a 3 años)
Reemplazo de identificación de terminales móviles (1 a 3 años)
Quiebra (1 a 3 años)
2. Delitos de tránsito que no tengan resultado de muerte.
3. Delitos contra la propiedad cuyo monto no exceda de treinta salarios básicos unificados del trabajador en general.
Se excluye de este procedimiento las infracciones contra la eficiente administración pública (Peculado/ Enriquecimiento ilícito/ Cohecho/ Concusión), o que afecten a los intereses del Estado.
Delitos contra la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad personal con resultado de muerte.
Delitos contra la integridad sexual y reproductiva y delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
Reglas Generales
De conformidad con el artículo 664 del Código Orgánico Integral Penal: “La conciliación se regirá por los principios de voluntariedad de las partes, confidencialidad, flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad.”; y consecuentemente en su artículo 665 determina que: “La conciliación se sustanciará conforme con las siguientes reglas:
1. La víctima y la persona investigada o procesada presentarán ante la o el fiscal la petición escrita de conciliación que contendrán los acuerdos.
2. Si el pedido de conciliación se realiza en la fase de investigación, la o el fiscal realizará un acta en el que se establecerá el acuerdo y sus condiciones y suspenderá su actuación hasta que se cumpla con lo acordado. Una vez cumplido el acuerdo se archivará la investigación de acuerdo con las reglas del presente Código.
3. Si el investigado incumple cualquiera de las condiciones del acuerdo o transgrede los plazos pactados, la o el fiscal revocará el acta de conciliación y continuará con su actuación.
4. Si el pedido de conciliación se realiza en la etapa de instrucción, la o el fiscal sin más trámite, solicitará a la o al juzgador la convocatoria a una audiencia en la cual escuchará a las partes y aprobará la conciliación. En la resolución que apruebe el acuerdo ordenará la suspensión del proceso hasta que se cumpla con lo acordado y el levantamiento de las medidas cautelares o de protección si se dictaron.
5. Cumplido el acuerdo, la o el juzgador declarará la extinción del ejercicio de la acción penal.
6. Cuando la persona procesada incumpla cualquiera de las condiciones del acuerdo o transgreda los plazos pactados, a pedido de la o el fiscal o de la víctima, la o el juzgador convocará a una audiencia en la que se discutirá el incumplimiento y la revocatoria de la resolución de conciliación y la suspensión del procedimiento.
7. En caso de que, en la audiencia, la o el juzgador llegue a la convicción de que hay un incumplimiento injustificado y que amerita dejar sin efecto el acuerdo, lo revocará, y ordenará que se continúe con el proceso conforme con las reglas del procedimiento ordinario.
8. El plazo máximo para cumplir con los acuerdos de conciliación será de ciento ochenta días.
9. Durante el plazo para el cumplimiento de los acuerdos de conciliación se suspenderá el tiempo imputable a la prescripción del ejercicio de la acción penal y los plazos de duración de la etapa procesal correspondiente.
10. No se admitirá prórroga del término para cumplir el acuerdo.
11. Revocada el acta o resolución de conciliación no podrá volver a concedérsela.”
Conciliación en Materia de Niñez y Adolescencia
El artículo 345 del Código de la Niñez y Adolescencia, es claro cuando se refiere a la conciliación puntualizando que: “El fiscal podrá promover la conciliación siempre que el delito sea sancionado con penas privativas de libertad de hasta diez años.
Para promover la conciliación se realizará una reunión con la presencia del adolescente, sus padres o representantes legales o personas que lo tengan bajo su cuidado y la víctima, el Fiscal expondrá la eventual acusación y oirá proposiciones.
En caso de llegarse a un acuerdo preliminar el Fiscal lo presentará al Juez, conjuntamente con la eventual acusación.”
Destacando que conforme el artículo 346 de la norma en mención delimita que la.- Audiencia para la conciliación, se realizará recibida la petición para la Audiencia de Conciliación, en donde el Juez convocará a una audiencia, la que deberá realizarse máximo a los diez días de recibida la solicitud, en la misma escuchará a las partes y si se logra un acuerdo se levantará el acta respectiva que deberá contener las obligaciones establecidas y los plazos para efectivizarlas.
[1] DOOLIN, K., “But What Does It Mean? Seeking Definitional Clarity in Restorative Justice”, Journal
of Criminal Law, vol. 71, 2006-2007, p. 427.
[2] Cuadrado Salinas Carmen, «La mediación: ¿Una alternativa real al proceso penal?»
[3] Ibid.
[4] Ibid.
[5] Artículo 294 Código de la Niñez y Adolescencia.
[6] Jairo Enrique Bulla Romero, Justicia Alternativa, Mecanismos Facultativos de Resolución de Conflictos, Conciliación Administrativa. (Bogotá, Colombia: Ediciones Nueva Jurídica, 2010).
[7] Oscar Peña Gonzales. Manual de Conciliación Extrajudicial – Capítulo III: La Conciliación. Lima – Perú.