CONCEPCIĆN CONSTITUCIONAL DE LA DEMOCRACIA
Autor: Dr. Stalin Raza CastaƱeda
DEBATES POR LA DEMOCRACIA
Resulta particularmente interesante lo sostenido entre Dworkin y Jeremy Waldron[1], sobre la ?concepciĆ³n constitucional de la democracia?, donde se hace presente esta tensiĆ³n aparente entre democracia y derechos, a partir del punto focal que supone la afirmaciĆ³n de que los derechos constituyen ?cartas de triunfo? (Dworkin), frente a posibles actuaciones arbitrarias de las mayorĆas representadas en el poder legislativo, cuando adoptan decisiones (leyes) que desconocen o vulneran tales derechos y que en tal sentido, se sigue como necesario, que sean Ć³rganos distintos de esas propias mayorĆas (los jueces), los idĆ³neos para decidir aquellos casos; pero que al hacerlo, deben actuar en consecuencia con la construcciĆ³n colectiva (novela en cadena) de que son parte y que supone la prĆ”ctica jurĆdica, para encontrar dentro de ella, la ?respuesta correcta? (paradigma hercĆŗleo de R. Dworkin).
Waldron cuestiona estas afirmaciones, partiendo del argumento fundamental de que en las sociedades reales como en las que vivimos, a diferencia de las imaginadas por Dworkin, es constante el ?desacuerdo? sobre aspectos fundamentales de la vida social y que dicho desacuerdo no es malo en sĆ, de suerte que no se lo debe encubrir construyendo una supuesta ?prĆ”ctica? regular y pacĆfica a la que acudir para encontrar las respuestas; sino que por el contrario, se debe transparentar dicho ?desacuerdo? y a partir de aceptarlo, buscar la mejor forma de llegar a consensos que permitan la vida social y que en ello radica precisamente el mĆ©rito de la democracia; pero concluye que la manera ?mĆ”s democrĆ”tica? de resolver tal desacuerdo radica sin lugar a dudas, en las decisiones mayoritarias, adoptadas por en los centros de representaciĆ³n social por antonomasia, que son los parlamentos; y que de ello, se sigue necesariamente que cualquier interferencia judicial en dichas decisiones resulta ilegĆtima; y, fundamenta tal ilegitimidad en dos afirmaciones:
FUNDAMENTOS DE LA ILEGITIMIDAD
Por una parte, en el hecho de que los jueces carecen absolutamente de legitimidad democrĆ”tica, pues en el mejor de los casos se representan a sĆ mismos o al grupo polĆtico o acadĆ©mico al que pertenecen y en consecuencia, resulta arbitrario que dichos individuos o grupos impongan sus visiones a las decisiones emanadas de quienes en cambio si se encuentran investidos de representaciĆ³n social; y por otra parte, que de cualquier forma, en los tribunales y cortes que deciden contramayoritariamente, el criterio de adopciĆ³n de las decisiones es tambiĆ©n mayoritario y en tal sentido, siempre serĆ” mejor que quien decida sea una mayorĆa mucho mĆ”s representativa y dotada de legitimidad democrĆ”tica, antes que una Ćrrita minorĆa, conformada por quienes carecen de tal legitimidad.
Alternativamente a estos debates, han surgido tambiĆ©n posiciones que abogan por concepciones de ?democracia deliberativa?[2], segĆŗn las cuales, la inclusiĆ³n y el debate son condiciones sine qua non para la construcciĆ³n de una democracia sustancial; y otras que acentĆŗan la importancia de los derechos, llevĆ”ndolos a configurar un ?espacio de lo indecidible?[3].
Las primeras cuestionan que se tenga a los derechos como fetiche intocable e inmutable de un sistema jurĆdico basado en la democracia y lo hacen a partir de que si bien los derechos constituyen un punto de encuentro para resolver ciertas cuestiones relevantes socialmente, no es menos cierto, que son al mismo tiempo el punto de partida de nuevos y quizĆ” mĆ”s profundos desacuerdos, en cuanto a su fundamento axiolĆ³gico, contenido y delimitaciĆ³n; asĆ como en cuanto a su rol en un sistema democrĆ”tico; y en tal sentido, que es errĆ³neo concluir de manera necesaria que son los jueces quienes deben tener la Ćŗltima palabra al momento de resolver sobre esos contenidos y delimitaciĆ³n; asĆ como sobre las decisiones polĆticamente trascendentes[4], debido a lo cual, postulan formas de participaciĆ³n e inclusiĆ³n de la ciudadanĆa en estas decisiones, a travĆ©s de mecanismos como audiencias pĆŗblicas o como el funcionamiento del juicio por jurados.
Las otras, van mucho mĆ”s allĆ” de la nociĆ³n de Dworkin de los derechos como cartas de triunfo, para afirmar en cambio, que el conjunto de derechos integra la ya aludida ?esfera de lo indecidible?, como aquel espacio que resulta intangible para toda decisiĆ³n de las mayorĆas que pretenda vulnerarla y que de esto se sigue que una adecuada fortificaciĆ³n de dicha esfera, requiere de ?garantĆas? sĆ³lidas, tanto desde el punto de vista normativo como jurisdiccional, con evidente posibilidad de expansiĆ³n hacia el Ć”mbito de las polĆticas pĆŗblicas, cuando se incluyen en dicha esfera tambiĆ©n los derechos econĆ³micos y sociales. En este entorno, el rol de los jueces no solo que es necesario, sino que su ?activismo? es trascendental tanto para repeler las ilegĆtimas intromisiones de las mayorĆas, cuanto para ampliar lo que mĆ”s se pueda el alcance de tal espacio inalienable.
Finalmente, han existido trabajos como los de Alexy[5] que se ocupan mĆ”s bien del ?discurso jurĆdico? y de las ?tĆ©cnicas de argumentaciĆ³n jurĆdica? para llegar incluso a construir reglas de correcciĆ³n de dicho discurso, basadas precisamente en la distinciĆ³n entre principios y reglas, segĆŗn las cuales se aplican respectivamente, los mĆ©todos de subsunciĆ³n o de proporcionalidad, Ć©ste Ćŗltimo con sus subprincipios de idoneidad, necesidad y ponderaciĆ³n, para llegar incluso a proponer mecanismos de comprobaciĆ³n de dicha correcciĆ³n argumental, como su conocida ?fĆ³rmula del peso?.
LA ACTUACIĆN DE LOS JUECES
Queda claro entonces, que la actuaciĆ³n de los jueces y especialmente, de los jueces constitucionales, estarĆ” impregnada por cualquiera de estas visiones y lĆneas de pensamiento, tanto al momento de establecer su rol dentro de la prĆ”ctica jurĆdica, como al delinear los contenidos y lĆmites de los derechos y de los principios; asĆ como para resolver las posibles tensiones y casos lĆmite, volviendo a ser entonces un criterio fundamental de correcciĆ³n para evaluar la posible arbitrariedad judicial, nuevamente, la coherencia que dichos jueces deban guardar con el sistema de ideas elegido; o la coherencia indispensable para justificar las razones que les permitan efectuar una mixtura de uno o varios de dichos sistemas, pero nunca de manera autocontradictoria; de suerte que resulta fĆ”cil advertir la importante influencia que ejerce la FilosofĆa del Derecho en Ć”mbitos absolutamente prĆ”cticos como las decisiones judiciales; dicotomĆa que solo es posible si se tiene absoluta claridad a cerca de la validez y necesidad del razonamiento prĆ”ctico como herramienta epistĆ©mica; asĆ como de la prudencia, pero no como virtud espontĆ”nea, innata o predestinada de los jueces, sino como vehĆculo de ese razonamiento prĆ”ctico, construido a travĆ©s de la suma de conocimientos teĆ³ricos, destrezas prĆ”cticas y una elevada dosis de capacidad crĆtica de todos ellos.
Vale tambiĆ©n seƱalar que el criterio de coherencia sistĆ©mica esbozado en este trabajo no solo tiene relaciĆ³n con el sistema filosĆ³fico elegido, que fue la preocupaciĆ³n central de estas lĆneas, sino tambiĆ©n y de manera simultĆ”nea e igualmente importante, con las lĆneas fundamentales de la tradiciĆ³n jurĆdica de que forma parte el respectivo ordenamiento jurĆdico, siguiendo en este aspecto la construcciĆ³n Dworkiniana de la ?novela en cadena?. Otra cosa es que un cambio trascendental operado a nivel constituyente, como el ocurrido en el caso ecuatoriano, active todo un proceso de replanteamiento de la cultura jurĆdica; sin embargo de lo cual, tanto la selecciĆ³n del sistema filosĆ³fico por el que se opte, como el apartamiento de la tradiciĆ³n jurĆdica -cuando esto ocurra-, deben ser suficientemente explicitados y encontrarse perfectamente identificados en la ratio decidendi de las sentencias constitucionales[6], a riesgo de tornarlas arbitrarias.
Finalmente, se considera necesario enunciar de manera general algunos criterios que permitan limitar la arbitrariedad judicial al momento de aplicar principios y valores, cuyo desarrollo concreto forma parte de un proyecto de investigaciĆ³n mayor y que serĆ”n desarrollados en futuros trabajos, aunque en el presente ha sido abordado de manera preliminar el primero de ellos. Tales criterios son: Coherencia SistĆ©mica; Lealtad FĆ”ctica; CorrecciĆ³n LĆ³gica; Coherencia de cada juez con su lĆnea jurisprudencial; Relevancia PrĆ”ctica; y, Compromiso DemocrĆ”tico, en tanto se concede fuerte valor epistĆ©mico a la nociĆ³n de democracia que utilicen los jueces constitucionales en sus sentencias, pero siempre bajo la premisa de que en un Estado Constitucional y DemocrĆ”tico, ninguna decisiĆ³n judicial podrĆa ser contraria a los principios fundamentales de ambos aspectos.
La consecuencia obvia de la arbitrariedad judicial constitucional es su invalidez jurĆdica[7], cuya declaratoria debe ocuparse de dos Ć”mbitos fundamentales: el primero de carĆ”cter sustancial, relacionado con un adecuado ejercicio de ponderaciĆ³n para resolver la tensiĆ³n aparente entre los principios de seguridad jurĆdica fundado en la estabilidad de la cosa juzgada, por un lado; y de justicia, fundado en toda la plĆ©yade de posibles derechos vulnerados, por otro. El otro aspecto es de carĆ”cter formal (no por ello menos sustancial) consistente en determinar los mecanismos para declarar tal invalidez jurĆdica, teniendo presente que en la mayorĆa de los casos, las sentencias arbitrarias han sido expedidas por Ć³rganos de cierre, como Cortes Supremas o Cortes y Tribunales Constitucionales, en cuyo caso, no bastarĆ” la mera voluntad de nuevas mayorĆas en las integraciones institucionales, sino una adecuada construcciĆ³n y fundamentaciĆ³n de dispositivos pretorianos que no resulten igualmente arbitrarios[8].
[1]WALDRON, Jeremy. ?Derecho y Desacuerdos?. Trad. JosĆ© Luis MartĆ y Agueda Quiroga. Marcial Pons, Madrid, 2005.
[2]NINO, Carlos Santiago. ?The Constitucion of Deliberative Democracy?. Yale. 1993. Se cita exclusivamente esta obra, dada su pertinencia con el tema tratado, dejando consignada sin embargo la menciĆ³n de su fecunda producciĆ³n literaria sobre FilosofĆa JurĆdica, Derecho Constitucional y Derecho Penal, que lo convierte en uno de los grandes pensadores jurĆdicos latinoamericanos .
[3]FERRAJOLI, Luigi. ?Democracia y Garantismo?. Ed. Trotta. Madrid. EspaƱa. 2008.
[4]GARGARELLA, Roberto. ?TeorĆa y CrĆtica del Derecho Constitucional: De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional?. Tomo I. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina. 2009, asĆ como su desarrollo posterior sobre el sistema representativo, en ?Nos los Representantes?, MiƱo DĆ”vila, Editores, Buenos Aires, Argentina, 2010.
[5]ALEXY, Robert. ?La ConstrucciĆ³n de los derechos fundamentales? Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2010; ?TeorĆa de la ArgumentaciĆ³n JurĆdica: TeorĆa del discurso racional como teorĆa de la fundamentaciĆ³n jurĆdica? Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.
[6]Esto cuando se trate de sentencias fundadoras de lĆnea jurisprudencial (denominaciĆ³n tomada de la obra de Diego LĆ³pez Medina, ?El Derecho de los Jueces?. Legis, segunda ediciĆ³n. Colombia. 2006. pp 162-164). Cuando se trate de sentencias que constituyan cambio o abandono de la lĆnea jurisprudencial, deben exponerse sĆ³lidamente las razones de dicho cambio o abandono.
[7]La que tiene un fuerte sustento teĆ³rico que encuentra su antecedente contemporĆ”neo mĆ”s relevante en la doctrina de Radbruch de que la ?injusticia extrema no constituye Derecho?, que sirviĆ³ precisamente para desmontar todo el aparato jurĆdico construido por los regĆmenes totalitarios despuĆ©s de la Segunda Guerra Mundial, al tiempo que sirviĆ³ como fundamento de una extendida lĆnea jurisprudencial del Tribunal Supremo Federal de Alemania para resolver casos en que se presentaban controversias entre normas jurĆdicas flagrantemente contrarias con principios de justicia sustancial.
[8]Partiendo de que la declaratoria de invalidez jurĆdica para estos casos no solo debe tener efectos prospectivos en la jurisprudencia, sino efectos directos en los casos decididos.