COGEP: MOTIVACION, FUNCIÓN
DE SECRETARIOS, MEDIDAS CAUTELARES

Autor: Dr. Pablo
Castañeda

En
el Ecuador se encuentra vigente el modelo de gestión por Unidad Judicial, que es una forma de organización de la justicia, a través de un pool de jueces y secretarios; trascendental paso para enfrentar el objetivo
de dotar al sistema procesal de agilidad y celeridad de los litigios
judiciales, es la promulgación del Código Orgánico General del Proceso COGEP, que entrará en total vigencia el 23 de mayo
del 2016.

Como aspecto central del COGEP, se destaca el
rol del juez como Director del proceso, en especial
de las audiencias, pero no pierde su actividad como lector de las actuaciones escritas de las partes, el Juez
hace plan de trabajo, apuntes, esquemas, ?diseña? sus providencias, utiliza un lenguaje: retórico- jurídico, lo cual
podría ser un obstáculo para comunicación con los usuarios, por lo que el COGEP
dispone que se utilice un lenguaje sencillo, claro y conciso.

En cuanto a los Secretarios y ayudantes judiciales,
sus funciones hacen relación a sus deberes
de coordinación, colaboración, cooperación, actos de comunicación:
notificaciones, citaciones y requerimientos, despacho de comisiones, exhortos o consulta, manejo de
libros,

guardar secreto en las materias que lo exijan; en
especial los secretarios ejercitan
la fe pública judicial, de actos procesales mediante actas, diligencias,
razones, garantiza la autenticidad de lo grabado o reproducido de las
audiencias y deben supervisar el trabajo de los ayudantes judiciales a fin de
que fluya la normal tramitación de las causas.

FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS

De acuerdo a instrucciones emitidas por las autoridades de la Dirección
Provincial de Pichincha del Consejo de la Judicatura, las funciones de los
secretarios son:

1.
Examinar los procesos para análisis, audiencias
pruebas, juzgamiento y ejecución que permita facilitar la labor del juez dentro
del juzgado, unidad judicial o tribunal penal;

2.
Informa sobre causas y expedientes que se llevan
dentro de la unidad, así como en la clasificación de documento, notificaciones
electrónicas o por casilleros;

3.
Elabora documentos correspondientes a los casos
judiciales ingresados, como boletas únicas, citaciones, deprecatorias,
comisiones, exhortos, certificar copias, entre otros;

4.
Elabora y sienta razón en las actas de las
audiencias;

5.
Elabora informes y atiende todos los requerimientos
de información que realice el coordinador de la unidad.

6.
Ejecuta los procesos generales del despacho
judicial en sus diferentes fases.

7.
Supervisa actuaciones de ayudantes judiciales y las
demás que la ley, reglamento y normas administrativas las señale.

LAS PROVIDENCIAS

Son las actuaciones de sustanciación, decisiones
emitidas en un proceso judicial; providencia: significa ?proveer»,
conceder-dar; son providencias:
autos y sentencias.; los autos: son providencias que no resuelven la cuestión
controvertida, se limitan a dar curso al
proceso; ej.: admisión demanda, traslado, copias, etc.; por su naturaleza, no
requieren de motivación.

Autos:
son una decisión del juzgador, que dispone un trámite para impulsar el proceso,
o para definir algún incidente, o
cualquier otro aspecto esencial, recibe el nombre de auto, dependiendo del fin
para el cual se realiza el auto, este puede ser interlocutorio o de
sustanciación.

Autos interlocutorios: son providencias que deciden aspectos importantes dentro del proceso; ej.: rechazo demanda, decide un
incidente, niega prueba,

Auto con fuerza de sentencia: ponen fin a un proceso; ej.: admite el desistimiento,
transacción, conciliación, declara la
nulidad, acepta excepción previa que
termina proceso, por su naturaleza, requieren ser motivados.

Auto inhibitorio: hacen
relación a la falta de requisitos de procedibilidad

(ej.:
legitimidad en la causa, competencia), no resuelve la litis o fondo de la
discusión judicial,

falta de elementos de prueba que lleven al
juzgador a la certeza de los hechos controvertidos

SENTENCIA

1.
Es la decisión oral que
se toma al final de la audiencia de juicio o de la audiencia única,
obligatoriamente se emite al final de audiencia, cumpliendo los principios de inmediación, transparencia, publicidad; como expedición
y de acuerdo a la dificultad del tema, se puede suspender la emisión de la
sentencia hasta por el termino de 10 días, de acuerdo al
art. 93 del COGEP

2.
El contenido mínimo de
la resolución oral: es emitir la decisión fondo, que niega-acepta las
pretensiones, y si acepta delimitar en forma general el pago de indemnización-intereses
o costas

3.
La Sentencia escrita:
debe ser notificada en el término de 10 días

4.
Son requisitos de la sentencia:

Enunciación breve de hechos: demanda-contestación;

Decisión excepciones de fondo;

Hechos probados; analizar pruebas útiles para decisión; antes en el art.
115 CPC, se

señalaba la obligatoriedad de
examen minucioso y análisis de todas las
pruebas;

Motivación: 76.7,l) CRE, 89, 95.7
COGEP, 130.4 COFJ, su falta abre las puertas a la impugnación: apelación,
casación;

Explicar las pruebas que conducen a la decisión del juez;

Decisión, determina: cosa-hecho que se condena, congruencia;

Procedencia o no: pago
indemnizaciones-intereses, costas (estado-contraparte), arts. 284-

285 del COGEP;

Idioma: arts.1, 2 de la CRE, 93 del
COGEP, a pedido de parte el juez debe emitir su fallo

en los idiomas kichwa y/o shuar.

Si
bien existe el principio de la inamovilidad de la sentencia, pueden existir
situaciones que son la excepción, por los llamados ?lapsus calamis? en el
contenido de algunos datos que contienen el texto de una sentencia, equivocaciones en la consignación de datos que
no afectan el fondo de la decisión, un ejemplo de ellos es el error en la
consignación de los nombres de las partes, asi como el error aritmético en la
sentencia o providencias; esto es el producido en un cálculo aritmético cuando
la operación ha sido erróneamente realizada y en consecuencia su corrección se
limita a efectuar adecuadamente la operación aritmética correspondiente.

Se
produce porque el Juez cometió un error al realizar la operación aritmética,
cuando deja de tener en cuenta valores que fueron aportados al proceso y olvidó tomarlos en cuenta.

Por
lo tanto, no es viable acudir a la corrección por error aritmético cuando el error está plasmado en las pruebas
aportadas por las partes; al respecto, jurisprudencia de la Corte
Constitucional de España, ha dicho, incluso, que no es viable acudir a tutela
?para suplir la deficiencia en que hayan podido incurrir las partes en defensa
de sus derechos?. Si el juzgador no practico cálculo alguno, ni digito equivocadamente un número, no cabe a las
partes solicitar la corrección del caso.

LA SENTENCIA EN
LO CONTENCIOSO

De acuerdo al COGEP, en el fallo que se emite en materia contenciosa, el juez
se pronuncia ??en
casos de control de legalidad, supliendo
omisiones de partes sobre puntos de derecho, o criterio que atribuyan a hechos (…)?; además la ley procesal ordena que
??al aceptar demanda y se deje sin
efecto el acto impugnado, se ordenará además que se restituya el valor pagado
indebidamente o en exceso y lo debidamente pagado??, esto conforme lo dispone
el art. 313 del COGEP.

MOTIVAR EN LA SENTENCIA

Motivar significa explicarla razón de decisión, esto es justificar, explicar, argumentar, razonar, lo que se resuelve, enunciar no solo normas legales, sino detallar razones
(hechos-normas-interpretación- creación derecho) que fundamentan el fallo.

Para Carla Espinosa (2010): ??el
juez debe mostrar su doble carácter, como jurista y político; nuestros jueces
carecen de legitimidad, que pueden compensar con una correcta motivación?;
además sostiene esta autora, que: ?la sentencia no es procedimiento mecánico
que relaciona hechos con normas (?), sino que requiere imperativamente de una
fundamentación (?), incorporando las máximas de la experiencia y la psicología,
incluso de la política?.

Históricamente, en el sistema romano existía
la motivación, como mecanismo de control de la arbitrariedad; la motivación en Inglaterra,
se manifestaba como reconocimiento igualdad de derechos, que se generó
progresivamente, contando como un importante hito la Carta Maga de 1215,
emitida por el Rey Juan sin Tierra, en el que se formularon reglas para
respetar los derechos y bienes de los miembros de la nobleza, que a su vez eran
funcionarios de la corte. En general en el sistema anglosajón, se confía en
juez como autoridad que resuelve disputas judiciales y para crear el derecho; así
la judicatura es garantía- potestad
normativa frente los conflictos individuales y a las amenazas del abuso del poder político.

La revolución francesa, por otra parte, instauró un poder político fuerte, una autoridad
normativa; frente arbitrariedad, prohibía
creación del derecho a los jueces, impuso obligación de motivar, consecuencia de
la desconfianza frente a la judicatura,
cuyos jueces pertenecían a la nobleza, por lo tanto eran opuestos al nuevo
sistema político liberal y sus decisiones podrían desautorizar las actuaciones
administrativas del régimen.

Siguiendo a Carla Espinosa, afirma que el derecho
y el proceso judicial en especial, no puede ser entendido como un proceso mecánico
de reglas, sino como una aplicación normas
y creación derecho de acuerdo a
los casos sometidos al conocimiento de la administración de justicia; así la Sentencia
es un acto volitivo, ?político?, y el juez tienen un marco de desempeño como:
jurista- político, en el sentido de aplicar las políticas de justicia.

También según Espinosa, siguiendo las
características dl sistema jurídico romano, ?occidental?, en el Ecuador los juzgadores, como tendencia, (dice) no gozan de completo
apoyo y legitimidad en los ciudadanos al expedir sus fallos, por lo que es de
vital importancia que expliquen las causas, razones o fundamentos que los llevó
a tomar una decisión, siendo precisamente la motivación un escudo y una
garantía de que sus actuaciones se ciñan conforme a derecho. Sobre este punto
sería bueno conocer los criterios de quienes se relacionan con el tema.

OBJECION A LA
ORALIDAD

Un
cuestionamiento a la oralidad, es que el conocimiento que se obtiene en la
audiencia, es superficial, por lo que la
decisión contenida en la sentencia puede
ser desacertada; de acuerdo al COGEP, el
juzgador dirige-domina-conduce el proceso judicial y es responsable de la
conducción de las audiencias, en las que controla la veracidad-sinceridad del litigio judicial; siendo
trascendental su preparación para resolver toda clase de incidentes que
genera el sistema oral. Por otra parte,
los medios tecnológicos que hemos mencionado, la grabación de las actuaciones y
también los llamados actos de proposición escritos (demanda-contestación a la
misma) hacen que el juez ya entre en conocimiento de los temas que le son
puestos a su resolución desde el inicio del proceso judicial, iniciando desde
la llamada ?calificación? de la demanda.

En el caso de los tribunales pluripersonales, el Juez Ponente
dirige el procedimiento, cumple los derechos humanos, el rol garantista-activista del juzgador,
consulta con los miembros del tribunal sobre sus decisiones; de esta forma, en
el nuevo marco legal procesal se busca mejorar la credibilidad de la justicia,
en especial del juez, que es la cara visible del sistema; para lo cual en forma
particular el COGEP requiere se utilice lenguaje sencillo en las resoluciones
orales.

LA ADMINISTRACION DE
JUSTICIA Y LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Urgell Matías (2009), hace un interesante estudio sobre el estado
de la administración de justicia en Venezuela en el que relaciona la tutela
judicial con las medidas cautelares en ese país, cuyo texto es la base de este
tema; así para Laura Louza (2007), que cita Urgell, ?la administración de justicia es un servicio
público que genera un conjunto de obligaciones prestacionales para los órganos
judiciales, (atinentes a los atributos y características que debe revestir este
servicio) y en relación con los sujetos que son beneficiarios del mismo, es
decir, los ciudadanos. Por ello, el ciudadano o justiciable no solo tiene
derecho de acceder a la justicia, sino además a una con determinadas
características: gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma,
independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas,
sin formalismos o reposiciones inútiles? ;
para que la administración de justicia cumpla esos propósitos en casos
que se enfrenta un particular al estado
y especialmente a la Administración Pública,
para Prosper Weil (1986), a ese poder ??le toca la parte del león: ?
detenta directamente la fuerza pública, en el verdadero sentido de la palabra;
? debe tomar las innumerables decisiones exigidas día a día para la actividad
del estado; es finalmente el que se ha beneficiado de la mayor extensión y
atribuciones de poderes del estado respecto del parlamento y de los tribunales; para
Roche y Richter (2005), existen barreras a que enfrenta el ciudadano
para acceder a la justicia.

LA TUTELA JUDICIAL EN
LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

La
tutela judicial se materializa en la medida en que los juzgadores hacen
efectivos los derechos de los ciudadanos; la jurisdicción contencioso
administrativa controla las actuaciones de la Administración Pública, resuelve
los conflictos entre la administración y Ios ciudadanos, cuando éstos se hayan
visto lesionados por la actuación o la falta de ella; las autoridades de la
función administrativa, están sometidos a diversos controles que hacen efectivo
el principio de la legalidad, uno de ellos es el sometimiento de los actos, hechos y
actuaciones de la administración a control judicial conforme los artículos
173 de la CRE, 31 del COFJ, 300, 320,
326 del COGEP.

Antonio
Canova, (2008), manifiesta que el contencioso administrativo se sustenta en
cuatro pilares o bases.

1.-
autonomía de la administración frente a los jueces, derivada de la separación
de poderes;

2.-
control objetivo, en el que no se juzga directamente a la administración pública,
ni se protegen situaciones jurídicas subjetivas, sino como un control en el
cual el juez se circunscribe a conocer de la legalidad de los actos de los
órganos administrativos;

3.-
naturaleza impugnatoria y/ o revisora;

4.-
presencia como parte procesal de la Administración, que vela por el interés general, con
prerrogativas.

La
tutela judicial reconoce el derecho de los ciudadanos a solicitar y el deber y
obligación del órgano jurisdiccional de conceder las pretensiones relacionadas con las actuaciones
administrativas.; la tutela judicial
cautelar se representa a través de la figura de las medidas cautelares, para
obtener respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de cara a los
procedimientos comunes.

Para
Piero Calamandrei, Antonio Canova, el ?periculum in mora? (retardo), causa un daño,
la tutela cautelar es una tutela que contribuye al eficacia de la justicia.

Debido
a la ampliación del ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, se fortalece la posibilidad de la suspensión de la
disposición o acto recurrido, cuando la
ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden eliminar o reducir
la legitimidad del proceso.

LAS MEDIDAS
CAUTELARES

Para Eduardo García (2006), la medida cautelar
inmediata pretende privar de su ventaja excesiva a la parte que resuelve dentro
de un procedimiento administrativo y de sus prerrogativas fácticas, que podrían
incurrir en desviación, exceso o abuso del poder, por lo que para este autor, las medidas cautelares son necesarias
al proceso judicial, son un instrumento que devuelve al ámbito judicial su
función e impide la desnaturalización de las actuaciones administrativas; así
estas medidas judiciales se insertan en la tutela judicial, haciéndola más
eficaz y neutralizando el abuso de poder.

Su
efecto práctico es invertir la carga de accionar, permitiendo al que sufre la
medida cautelar, defenderse con plenitud en la fase declarativa ordinaria del
proceso, para lo cual la medida cautelar es provisional y no condicionara nunca
la decisión de fondo.

Siguiendo
a García (2006), el juez ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico
para el derecho cuya protección se ve afectada por la pendencia del recurso, es
decir, del retraso en la emisión del fallo definitivo (periculum in mora) y la
apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con una probable o
verosímil ilegalidad de la actuación administrativa; la necesidad del proceso
para obtener la razón, no debe convertirse en un daño para quien tiene la
razón; frente a un cumulo de acciones judiciales,
un poder de medidas cautelares, efectiviza la tutela judicial, para que la
sentencia de fondo no afecte los derechos fundamentales de las partes. Las medidas cautelares, son necesarias cuanto
la lentitud de la tutela ordinaria es evidente,
la medida cautelar impide que el
daño temido se produzca o se agrave hasta la resolución final.

Es
decir, las medidas cautelares entran en juego cuando en el trascurso de un
proceso, el retardo de este mismo, pueda producir algún daño para cualesquiera
de las partes, de esta manera, las medidas cautelares en el contencioso administrativo,
están destinadas a intervenir en las contiendas que surgen entre la
administración y los administrados, buscando prevenir actuaciones de la administración son los que hacen que
sea excepcional la estimación de medidas cautelares en los diferentes procesos
contencioso administrativos. Según Antonio Canova (1998), los principios o
requisitos para una medida cautelar son:

·
Tiene
un carácter excepcional,

·
Debe
evaluarse si se causan daños al
administrado con el transcurso del
tiempo para que se emita la resolución judicial

·
Son
de interpretación restrictiva, no aplica la
interpretación ni analogía,

·
Debe
estar contenida en disposición taxativa,

·
Son
de carácter potestativo y discrecional para el juez,

·
No
suponen pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es accesoria al juicio
principal y puede también ser una incidencia dentro del proceso principal, para
garantizar la eficacia de la sentencia,

·
No
significan anticipar criterio o prejuzgamiento,

·
No
pueden afectar el interés general,

·
Deben
ser solicitadas expresamente por la parte,
no se puede e ordenar de oficio,

·
Exige,
que se argumente la manera en que la
sentencia definitiva de la acción principal, no tendrá toda su eficacia, por lo
que es necesaria la medida cautelar.

La
tutela judicial cautelar es un mecanismo de protección, en contra de la
violación de derechos constitucionales, en razón de la celeridad y la
inmediatez que estas otorgan.

Los
temas que se recopilan en esta nota, son de autoría de diversos autores, cuyo
contenido conviene que sean debatidos, analizados por el foro de abogados,
docentes de ciencias jurídicas a fin de arribar a conclusiones que guíen la
capacitación y sobre todo la práctica judicial, a días de la vigencia total del
Código General de Procesos COGEP, que significa una verdadera revolución en la
normativa y la legislación procesal en las materias no penales, por lo que es
un reto la capacitación institucional, individual y autónomo de quienes forman
parte del sistema judicial, como son abogados en libre ejercicio, abogados de
entidades públicas y privadas y funcionarios judiciales.

[email protected]