Código Orgánico Integral Penal Breves comentarios sobre Punición y Derecho Legislado

Jueves, 23 de enero de 2014


Código Orgánico Integral Penal

 

Breves comentarios sobre  Punición y  Derecho Legislado

 

Autor: Dr. Gonzalo Silva Hernández

 

 

Introducción

 

La sociedad ecuatoriana apreciará y en alto grado que el Gobierno Nacional ejecutada la aprobación del COIP por la Legislatura,  reflexione la preocupación de los Abogados que en mérito a la experiencia en la arena penal hemos adquirido, sobre la necesidad que se profundicen las bases para determinados delitos y procedimiento, que visto el enviado poco o nada sustentan en lo principal para su enfoque articulario. Los delincuentes se esconden fácilmente detrás de las leyes, muchas veces ellos la hacen; en tal virtud, hay que alcanzar una buena justicia penal sí,  pero sobre todo una buena justicia social base primigenia de la prevención. 

 

En la Revista Judicial del Diario La Hora Ediciones 22-24 de julio del 2013 los  trabajos  elaborados sobre el Anteproyecto y Proyecto del COIP. Efectué  un recorrido histórico por las Escuelas del Derecho Penal base de los Códigos Penales Americanos  que han tenido vigencia en nuestro país a objeto de detectar las tendencias hacia la criminalización y descriminalización hasta nuestros días, a través de los estereotipos legales y de todo el basamento del sistema penal, tomando en consideración las diferentes realidades sociopolíticas y económicas en que surgieron y les tocó vivir. Sobre las fuertes del Derecho Penal. Las bases para una reforma Penal; la Crisis del Derecho Penal. Qué debe contener un código Penal. Sobre la Lentitud desesperante y formalismo exagerado del procedimiento penal, que decir del arcaico régimen Penitenciario nacional y latinoamericano que son un verdadero infierno, hoy, anhelo de verdad se modele en rehabilitador, existe demostración de este sustento, olvidando el retroceso típico señalado.

 

 Estoy consciente que una investigación y análisis profundo sobre el preparado por los Legisladores, no estoy en condiciones a poder realizar en poco tiempo y espacio, por las siguientes razones: en primer lugar, por la percepción de una marcada descriminalización legal y de hecho, en la consideración de los mismos (peculado); en segundo lugar, por estar a la orden del día en nuestro país y en muchas realidades extranjeras; en tercer lugar, por la tendencia reformista actual  de rescatar el proceso descriminalizador que se venía operando respecto a los mismos  con la elaboración y presentación de leyes que impiden la actitud delictiva en desmedro del Patrimonio Público (sanciones mayores).

 

Se trata en suma, de una aproximación a un examen que presento,  ameritaba una explicación de los hacedores del COIP y el sustento para su preparación, y ante esta equivocación se impone la colaboración con la limitación debida, que por supuesto no es infalible.

 

La Punición

Realizo una brevísima síntesis de las formas de punición, pues  quien desee  ampliar sus conocimientos puede consultar cualquier tratado de Derecho Penal;  todos traen información al respecto.

Como es de imaginar, la prehistoria del Derecho  Penal se encontrará en las costumbres punitivas de los pueblos  antiguos.  Los sistemas de castigar eran bárbaros, primitivos.

Lo punible se relacionaba  con lo prohibido, y lo prohibido con lo mágico  y religioso,  por eso se ha dado el nombre de ?prohibiciones tabú? a lo prohibido, a lo que tiene apariencia de misterioso y mágico; de ahí   que, ?el tabú? a lo prohibido, a lo que tiene apariencia de misterioso y mágico; de ahí que, el ?tabú? es una amenaza.  Si haces tal cosa se dice- te sucederá  tal desgracia.

Surge después el período de la venganza privada, en la cual el ofendido o sus familiares  se vengan de los agresores, atacándoles también y causándoles  un daño.  Esto en ciertos  casos toma las características de una guerra de familia y hasta de agrupaciones  sociales.  Surge la llamada ?venganza de la sangre? que es una obligación religiosa y sagrada  la de  vengarse, para aplicar el alma del asesinado.- En sistema talional, derivado  de la conocida Ley de ojo por ojo y diente por diente es de frecuente aplicación en estos tiempos.

En el Derecho Oriental, surge el Código de Hanurabi, en el cual se encuentra  ya el carácter  público del derecho de castigar.  Las Leyes reales protegen a los individuos ,el  ?ius punendi?, el único que tiene la potestad de castigar.  Las disposiciones disciplinarias de los reglamentos no constituyen Derecho Penal.  Los artículos del C.P. constituyen juicios de desvalor de las acciones humanas.  El  método  de estudio es  el lógico-abstracto.

Derecho Penal Subjetivo.- derecho de castigar como facultad del estado.

 

Derecho Penal Objetivo.- conjunto de normas y disposiciones jurídicas que permiten el ejercicio sancionador y preventivo del estado.

 

-  Sustantivo

-  Adjetivo

-  Ejecutivo o penitenciario

 

En  el Derecho Penal sustantivo están los preceptos e instituciones fundamentales de la  punición, la descripción de los delitos y penas.

 

Las relaciones de individuos a individuos dan nacimiento al Derecho Privado. Las relaciones del individuo con el  Estado, dan lugar al Derecho público.  El Derecho Penal, en cuanto sirve para proteger a la sociedad, es una rama del Derecho  Público. El Estado, además, es el único que tiene facultad para sancionar.

 

El derecho penal adjetivo, conjunto de reglas y normas que asigna la juez el respecto del debido proceso, ley elaborada que  posibilita  la evidencia del delito y responsabilidad a través de las pruebas existentes.

 

El Derecho penitenciario hoy rehabilitador recoge los principios básicos de la reeducación, readaptación, resocialización para una eficaz rehabilitación y posterior reinserción del penado en la sociedad, capítulo que  dedicaré  en otro estudio.

 

Derecho Legislado.- Norma y Precepto

 

?Leyes penales son todas las que contienen algún precepto sancionado con la amenaza de una pena? actual CP. COIP. art. 1 ?Este Código tiene como finalidad normar el poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento de las personas con estricta observancia del debido proceso. Promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la readaptación integral de las victimas.? (El DP. Determina las acciones prohibidas sancionadas con una pena). art. 18 Infracción Penal.? Es toda conducta típica, antijurídica y culpable cuyas sanción  se encuentra prevista en este código?.

 

Carlos Binding es autor de una original explicación relativa a que el delito no viola la ley sino la norma.

 

En  cierto modo, dice Binding, el delito se adapta más bien a la ley; lo que vulnera es la norma. En efecto, las leyes no  dicen: ?No matarás?, ?no robarás?.   Timoteo I... ?Ya sabemos  que la ley es buena con tal que la pongamos en su lugar. No se puso para los justos, sino para los desobedientes  y rebeldes, para los impíos y pecadores, para los que matan a sus padres y para los asesinos?? ?El que mate tendrá tal pena?; por manera que hay  que matar, hay que hacer lo que enuncia la ley, para recibir la sanción.  De aquí resulta que el delincuente no viola la ley sino la norma, o como expresa Binding. ?La norma crea lo antijurídico, la ley la acción punible?.  Y Fontàn Palestra: ?La ley no hace sino llevar al derecho positivo lo que estaba anteriormente prohibido por la norma?.

 

La teoría de las normas de Binding, si bien recibió muchas observaciones,  también algunos adeptos como Prins, Garraud.

 

ART. 4.1. 16 COIP  Legalidad 76.3 Const.15 (Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos)

 

La ley es el medio por el cual el Estado hace conocer  a los ciudadanos lo que es prohibido a fin  de que no incurran en la prohibición  y queden sujetos a la pena prevista en ella.  Por consiguiente, solamente el Estado puede definir lo que es delito, que es el ?ius punendi?.  En otras palabras, sólo lo que está descrito como infracción en la ley penal puede ser sancionado; lo demás es zona de libertad. El DP, es advertencia y garantía, Carrara dijo que: ?es el Código Supremo de la Libertad.

 

Este postulado es lo que se llama principio de reserva o de legalidad; se lo conoce generalmente con la frase latina de Nullum Crimen  Nulla Poena Sine Lege Penale. (No hay crimen, no hay pena sin previa ley).

 

La Locución anterior no pertenece a la época romana como puede suponerse; es una invención del penalista alemán Feuerbach, que surge como una garantía  contra la arbitrariedad y el despotismo de tiempos pasados.

 

El principio fue adoptado en la constitución Norteamericana de 1774, luego rubricado  en la Declaración de los Derechos del Hombre, en 1.789, con el triunfo de la Revolución Francesa.  Allí, en el art. 8 de la Declaración se dice: ?Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad  al delito y legalmente aplicada?.

 

Este postulado básico que caracteriza a las legislaciones penales democráticas, consta en casi la totalidad de las naciones.

 

La Alemania Nazi que para mantener su revolución castigaba todo lo que consideraba contrario al ?sano sentimiento del pueblo alemán? y con cuyo pretexto se cometían arbitrariedades y  persecuciones, ha vuelto también al régimen de la legalidad; ahora solo se puede sancionar, siempre y cuando la conducta se halle descrita en algún precepto penal.  Igualmente la Rusia soviética ha retornado al sistema del derecho penal liberal, una vez consolidada su revolución social.

 

Nuestra Constitución vigente (2008), sienta también este principio de  reserva, que es una garantía fundamental para protegerse de la arbitrariedad: art .76 N. 3 de la  que dice: ?Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un Juez o Autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento?.

 

Esto mismo se halla estatuido en el art. 2 del COIP: No hay delito sin previa ley.  En este artículo, además, se acepta la retroactividad de la ley penal cuando favorece al delincuente.  Aun las sentencias ejecutoriadas pueden quedar sin  efecto, o reformarse, si van a beneficiar la situación de los penados.

 

Art 34-36 Ignorancia en el conocimiento de la  Ley.

 

Se establece que la ignorancia de la ley no es causa de disculpa; lo que se expresa por la frase latina de ?ignorantia iuris non excusat?.

 

El Código en esta parte introduce un principio que puede ocasionar clamorosas injusticias.  Toman  casos en los cuales el agente  proceda con la más grande buena fe, sin conocer una disposición legal, porque su rusticidad, su primitivismo, le han impedido conocerla.  Sin embargo, tiene que sufrir la sanción correspondiente, porque la rusticidad no es sino atenuante, cuando puede ser hasta eximente por inculpabilidad. 

 

El artículo  es drástico pero más entendible que los anteproyectos   que analizaban profanos de la ley  en los medios de comunicación que el mismo Zaffaroni ( impulsador)se habría avergonzado escuchar, porque emplea la frase ?Se presume de derecho? que equivale a que no se puede admitir prueba en contrario .

 

Legislaciones modernas, en cambio, admiten la inculpabilidad cuando no se ha conocido la ley, sin culpa del  agente.  Nuestro  Código tendrá que modificarse admitiendo esta corriente.

 

De otro lado, la ignorancia del derecho se llama modernamente ?error de prohibición?.

 

Si tenemos un régimen penal basado en la culpabilidad, es injusto sancionar cuando se ha actuado sin dolo ni culpa.

Como ya veremos adelante, el  error de hecho y el de derecho son causas de Inculpabilidad

 

Art .13 Interpretación de la Ley

 

Según Antolisei, interpretación es la operación mental mediante la cual se investiga  y explica el significado de una ley.  La letra de la ley es solo el punto de partida del intérprete, y el pensamiento, su meta por las reglas de la lógica.

 

Tradicionalmente, y esto parece seguir nuestro legislador, se da  prevalencia a la letra de la ley, a lo literal o gramatical más que a su  finalidad.

 

Nadie mejor que Savigny en su análisis sobre la interpretación de la ley: gramatical, histórico, lógica y sistemática. Y art. 18 CC.

 

La palabra con que se  enuncia la ley no es sino un símbolo del pensamiento, de donde se deduce la necesidad de buscar el pensamiento mismo de ella. (La ley penal ?en blanco? consulta la sanción, pero la acción punible está en otro lugar). 234-275 CP

 

Por temor de que en la interpretación se aparten de la ley, se llegó  aún prohibirla.  La interpretación en definitiva llega al exacto sentido de la ley, a su verdadera voluntad.

 

El Derecho penal no puede  servir de instrumento para suprimir los derechos  de oposición democrática, se dijo en la Conferencia Internacional de Viena en 1957. 

 

El asilo impide las persecuciones; la extradición, que el delito quede impune.

 

El libro de Carlos Calvo, abre el camino del Derecho  de Asilo Diplomático con motivo de la X Conferencia Panamericana.  En ella, en el art. 1º. Se dijo  que el Asilo ampara  los perseguidos por ?motivos o delitos políticos? y proscribía los tribunales pos-facto?

 

Dr. Gonzalo Silva Hernández

Abogado Penalista

Quito, 13 de enero del 2014

 

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