Autor: Ab. Darío Echeverría Muñoz. Msc, LL.M

 

 

El mercado bursátil ecuatoriano así como en los demás mercados de valores a nivel mundial, se compone por ofertas, demandas y negociaciones de valores, cuya facultad para transarlos por cuenta propia o de terceros, recae únicamente en los intermediarios de valores, que para efectos de la legislación bursátil, son las Casas de Valores; para ello es necesario citar lo dispuesto en el último inciso del Art. 4 de la Ley de Mercado de Valores, incorporada como Libro 2 del Código Orgánico Monetario y Financiero:[1]


 

 

 

“Son intermediarios de valores únicamente las casas de valores, las que podrán negociar en dichos mercados por cuenta de terceros o por cuenta propia, de acuerdo a las normas que expida la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera.”

 

La Ley de Mercado de Valores, otorga facultad exclusiva de intermediación a las Casas de Valores como vemos en el artículo mencionado, además que su labor y responsabilidad se corresponde para brindar un servicio a los clientes que acuden y generan una relación comercial en calidad de comitentes, aspecto que se señala en el Art. 56 de la Ley Ibídem:[1]

 

“Art. 56.- De su naturaleza y requisitos de operación. - Casa de valores es la compañía anónima autorizada y controlada por la Superintendencia de Compañías y Valores para ejercer la intermediación de valores, cuyo objeto social único es la realización de las actividades previstas en esta Ley. El capital mínimo será fijado por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera en función de su objeto social, las actividades autorizadas y las condiciones del mercado, el cual deberá ser suscrito y pagado en numerario en su totalidad.

 

Las casas de valores deberán cumplir los parámetros, índices, relaciones y demás normas de solvencia y prudencia financiera y controles que determine la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, tomando en consideración el desarrollo del mercado de valores y la situación económica del país. El incumplimiento de estas disposiciones reglamentarias será comunicado por las casas de valores a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, dentro del término de cinco días de ocurrido el hecho y, deberá ser subsanado en el plazo y la forma que determine dicho organismo de control.


Las casas de valores no podrán efectuar ninguna clase de operación mientras no se encuentren legalmente constituidas, cuenten con la autorización de funcionamiento y sean miembros de una o más bolsas de valores.


Sus funciones de intermediación de valores se regirán por las normas establecidas para los contratos de comisión mercantil en lo que fuere aplicable, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.”

 

La Tradición y la Compraventa

 

En lo que se refiere a la labor de intermediación de las casas de valores, está implícito el tema de la oferta y demanda de valores, que a su vez nos dirige a un proceso de negociación que se perfecciona mediante una compraventa, esto en respuesta a una oferta pública de valores emitida en la respectiva Bolsa de Valores previa autorización del Órgano de Control que, para efectos de la legislación ecuatoriana, recae en la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Entonces tomando en cuenta el elemento fundamental dentro del mercado de valores que es la negociación de valores, se dan dos premisas fundamentales que son la tradición y la compraventa.

 

Respecto a la tradición, su transferencia, necesariamente opera la respectiva cesión cambiaria, misma que está contemplada en el Art. 714 del Código Civil:[2]

 

“Art. 714.- La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro, se efectúa por la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario.”

 

En lo que respecta a la compraventa, el Art. 1732 de la Ley ibídem, señala lo siguiente:[3]

 

“Art. 1732.- Compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero, comprador. El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida se llama precio.”

 

Esto implica que para el perfeccionamiento en un contrato de compraventa de valores, deben existir dos características: el comprador adquiere la cosa objeto de la compraventa (valores) a cambio de un precio (dinero), y el vendedor se obliga a la entrega de los valores, libre de cualquier vicio; para ello en la presente transacción, el dinero que la casa de valores administra dentro de un proceso de emisión, es producto de su negociación, y dichos frutos pertenecen al emisor que fue asesorado, por lo que su gestión además deriva en la entrega de los frutos producto de dicha negociación.

 

Conforme a las disposiciones del Código Civil citadas anteriormente se concluye que, dentro del mercado de valores, el modo de adquirir el dominio de los valores sujetos a negociación, es mediante la tradición y su título por medio de la compraventa.

 

Esto comporta que las Casas de Valores en su calidad de intermediarios de valores, vinculen la oferta y demanda de los títulos a transarse dentro del mercado bursátil, esto quiere decir que sus clientes buscarán tanto la compra como la venta de valores, lo cual implica que la asesoría a brindar, no será con la misma finalidad, porque cada transacción comportará un objeto distinto conforme a los intereses de cada comitente que contrató los servicios de la Casa de Valores para efectuar la negociación.

 

Comisión Mercantil

 

Por otro lado, debemos tomar en cuenta que la actuación de la Casa de Valores para el ejercicio de sus funciones de intermediación de valores, responden a un contrato de comisión mercantil suscrito con el inversionista.

 

Para entender este concepto, debemos remitirnos a la figura del contrato de mandato, cuya definición está estipulada en el Art. 2020 del Código Civil:

 

“Art. 2020.- Mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.”

 

En el campo mercantil el mandato adopta la modalidad de comisión, y para ello debemos remitirnos a los actos de comercio que el Código de Comercio determina y entre ellos tenemos lo dispuesto en el literal g) del Art. 8 que dice lo siguiente:

 

“Art. 8.- Son actos de comercio para todos los efectos legales:

 

g) Las operaciones descritas y reguladas por el Código Orgánico Monetario y Financiero, sin perjuicio de que las mismas se encuentran sometidas a dicha ley;”

 

Y las operaciones que las Casas de Valores efectúan conforme a su objeto social único, tenemos la intermediación de valores en el cual, estos partícipes realizan su actividad por medio de un contrato de comisión mercantil, figura que el Código de Comercio mencionado anteriormente lo define de la siguiente manera en el Art. 441:

 

Art. 441.- La comisión es una especie de mandato por el cual una persona denominada "comitente" encomienda a otra, denominado "comisionista" la ejecución de uno o varios actos mercantiles por un tiempo determinado, a cambio de una retribución económica.


Para efectos de este capítulo comitente es la persona natural o jurídica que otorga el mandato. El comisionista es la persona natural o jurídica que se dedica habitualmente a realizar encargos por cuenta de otros o actividades que sean afines al encargo recibido.

 

Con respecto a esta figura, el autor Luís Vargas Hinostroza, quien a su vez para explicar los elementos de la definición, cita al autor Wladimiro Villalba Vega, afirma que:[4] “(…) es un contrato de confianza, que inspira las cualidades del mandante para desempeñar con el mejor éxito el negocio o negocios que el encomienda su mandante. Comprende la gestión de negocios ajenos de cualquier índole: comercial, civil, familiar, judicial, etc. (…)” (El énfasis nos corresponde)

 

De las disposiciones citadas anteriormente, claramente se puede colegir que, en el mercado de valores, las negociaciones y operaciones se efectúan en torno a dos contratos fundamentales, el de la compraventa y el de la comisión mercantil. A través de la compraventa una de las partes el comprador, se obliga a transferir la propiedad de valores, y la otra parte el vendedor se obliga a recibirlos y a pagar por ese valor, un precio cierto en dinero (cotización); con la intervención de intermediarios autorizados (casas de valores), que efectúan la intermediación, por efecto de un contrato de comisión mercantil, que le permite obrar en su propio nombre y por cuenta de sus comitentes.

 

Deber de Debida Diligencia

 

Si bien las Casas de Valores, mediante esta relación transaccional de comisión mercantil siguen las instrucciones del comitente para la inversión de recursos dentro del mercado de valores sus negocios deben transarse como si fueran propios, y esto comporta una labor de diligencia para la gestión encomendada por parte del inversionista; al respecto la Primera Sala de lo Civil y Mercantil mediante sentencia de última instancia constante en el Expediente de Casación No. 161, en el considerando duodécimo afirma lo siguiente: [5](…) el comisionista tiene la facultad, e inclusive el deber, de no ejecutar las instrucciones del comitente cuando juzgare que son perjudiciales para sus intereses. Atribución tanto más importante en la comisión, porque el comisionista actúa a su propio nombre y porque el comitente no puede ejercer ninguna acción contra la persona con la que ha tratado el comisionista y podemos agregar que lo es más todavía cuando la comisión se refiere a gestiones en el mercado de valores, en las que deben extremarse la diligencia y la prudencia, como exige el citado Código de Ética, para emplear adecuadamente ese criterio de discrecionalidad en la administración de los dineros de terceros.- (…)” (El énfasis nos corresponde)

 

La misma sentencia va más allá incluso, ya que el considerando décimo tercero, dentro del proceso que corresponde a COMBURSATIL S.A., afirma lo siguiente:[6] "(…)Quienes están inmersos en la actividad bursátil, quienes ejercen la actividad de intermediarios en valores tienen, o deben tener, suficiente información sobre la situación real de las instituciones que emiten valores como para poder llevar adelante las instrucciones de sus clientes o para no ejecutarlas, si por hacerlo, éstos van a sufrir perjuicios. En este caso, la inversión consistió en un repo a siete días en una institución financiera que a la fecha de la inversión sí estaba autorizada para realizar las operaciones financieras señaladas en la ley, pero que al vencimiento de dicha inversión no la canceló "por problemas de liquidez". y que doce días después fue disuelta por el organismo de control. Hay que tomar en cuenta entonces estos tres momentos: el de la inversión, el del vencimiento y el de la resolución administrativa de la Superintendencia. Es claro que el acto de autoridad crea una situación frente a la cual no cabe resistir, factor que es fundamental para constituir una situación de caso fortuito o fuerza mayor, pero esta situación no existía al momento de la inversión ni al de su vencimiento. Precisamente, al producirse el vencimiento, la razón alegado no es la disolución sino un problema de liquidez y esta situación sí pudo y debió ser prevista, como dice el artículo 221 del Código de Comercio, mediante la prudencia y los medios propios de los hombres de la profesión respectiva; pues es indudable que un problema tan grave de iliquidez, que lleva a una institución financiera a no cancelar una inversión de ochenta millones de sucres, valor relativamente pequeño en el ámbito bursátil, no pudo producirse de un momento a otro, y menos en el plazo de ocho días en que se hizo la inversión. En consecuencia, se puede afirmar que COMBURSÁTIL no debió realizar dicha inversión, aunque esas hubieran sido las instrucciones recibidas y que tampoco es aceptable argüir en tales circunstancias que se estuvo frente a una situación de caso fortuito o fuerza mayor. (…)” (El énfasis nos corresponde)

 

Tomando en cuenta lo afirmado por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil además de analizar el elemento fundamental de la relación entre el inversionista con la Casa de Valores que deriva en la confianza y correcta asesoría, esto conlleva al deber de debida diligencia conforme lo determinan los Arts. 56, 57, 58 y el artículo innumerado siguiente de este de la Ley de Mercado de Valores, concordante con lo dispuesto en el Art. 201 del Reglamento General de las Bolsas de Valores de Quito y Guayaquil; este hecho no es aislado, ya que el rol de la Casa de Valores en su calidad de Comisionista, debe propender a la realización de su gestión como un “buen hombre de negocios”.

 

Conforme a las regulaciones citadas, vemos que la actividad de las casas de valores dentro del mercado bursátil, tiene el deber de generar confianza en el inversionista y otorgarle garantías respecto de la información que recibe sobre los instrumentos en los que tiene interés para invertir, y esta potestad otorgada al comisionista debe ser idónea, imparcial y ajustadas a sus necesidades.

 

A nivel internacional respecto de lo que comporta el rol de debida diligencia por parte de los intermediarios de valores, el Comité Técnico de la Organización Internacional de Comisiones de Valores, (conocida como IOSCO, Internacional Organization of Securities Comissions), en 1990 elaboró los “Internacional Conduct of Business con recomendaciones sobre los estándares básicos de conducta en los negocios, que deben seguir las empresas que brindan servicios financieros. El segundo principio se refiere a la diligencia:[7]

 

“2. Diligencia: consiste en actuar con la debida pericia, cuidado y diligencia, en el mejor interés del cliente y de la integridad del mercado.

 

Comentario: la diligencia abarca la obligación de efectuar la “mejor ejecución”.

 

Y esto implica que, la casa de valores al ser un ente con experticia en la materia, en este caso lo que se refiere al mercado bursátil, por la naturaleza de los servicios prestados es considerada como de interés público conforme a la Resolución No. SCVS-DSC-2018-0001 emitida por este Órgano de Control, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 171 de 30 de enero de 2018; y, debe asesorar correctamente a su cliente y en beneficio del mercado de valores; para aclarar este punto, la Abogada Costarricense Anayansy Rojas Chan, en su artículo “Deber de Lealtad y Diligencia del Intermediario Bursátil, afirma lo siguiente:[8]

 

“La diligencia implica llevar a cabo la ejecución del encargo con el mayor cuidado posible, en estricto apego a las órdenes del cliente y procurando el mayor beneficio para el mismo. El mandatario debe actuar como si se tratara de su propio negocio. Ahora bien, en el ámbito del mercado de valores no debe aplicarse la diligencia clásica del derecho civil que exige una actuación tal y como lo haría un “buen padre de familia”, sino que debe utilizarse la diligencia “profesional o cualificada” en virtud del carácter profesional y experto de quien ejecuta el encargo.

 

Como se mencionó en páginas precedentes la preparación que se les exige a los intermediarios de bolsa atiende a un Principio de Profesionalismo, de conformidad con el cual aquellos que participan en el mercado de valores cuentan con la preparación técnica y académica, así como con los conocimientos necesarios para ejercer sus funciones. En consecuencia, el concepto de “diligencia cualificada o profesional” conlleva una actuación como lo haría un especialista o conocedor calificado en la materia, máxime si se toma en consideración que están utilizando los ahorros del público inversionista.”

 

Aclarando además que la debida diligencia en el ámbito bursátil, no solamente corresponde al manejo responsable como lo explica el Derecho Civil, ya que esta obligación de la Casa de Valores es una responsabilidad profesional y cualificada por ser una sociedad experta en el encargo que se le otorga a través de la comisión mercantil con su cliente. Esto conlleva a que su actuación sea eficaz de la misma manera como lo haría un especialista o conocedor calificado en la materia, tomando en consideración que están utilizando los ahorros del público inversionista.

 

Conclusión

 

A modo de conclusión, si bien la legislación bursátil en el Ecuador, no tiene disposiciones concretas del deber de diligencia en sus actuaciones, las facultades y responsabilidad otorgadas a estas, conllevan la gestión y manejo responsable de los recursos que transa con el inversionista, además de brindar la debida información y asesoría para la negociación en el mercado de valores.

 

Hay que entender también que la Casa de Valores no solo cumple órdenes de su cliente, en base a sus necesidades, es un asesor calificado con pleno conocimiento del mercado, y por ende lo vuelve un especialista en la gestión que realiza cada día, en su labor diligente con el cliente, debe brindar un servicio de calidad, ya que su papel es relevante incluso en el desarrollo económico del país.

 

Es por ello que la diligencia comporta un aspecto fundamental, que es la confianza que subyace en la relación entre las casas de valores y los inversionistas, porque estos últimos acuden con la expectativa de optimizar sus recursos en base a la información y situación que rodea al mercado bursátil, conforme al perfil asignado a estos, y de esta manera tome la decisión que se adecue a sus intereses de inversión, y esto cumpliendo los principios rectores estipulados en el artículo innumerado posterior al Art. 1 de la Ley de Mercado de Valores:[9]

 

  1. La fe pública.
  2. Protección del inversionista.
  3. Transparencia y publicidad.
  4. Información simétrica, clara, veraz, completa y oportuna.
  5. La libre competencia.
  6. Tratamiento igualitario a los participantes del mercado de valores.
  7. La aplicación de buenas prácticas corporativas.
  8. Respeto y fortalecimiento de la potestad normativa de la Junta de Política y
    Regulación Monetaria y Financiera, con sujeción a la Constitución de la República,
    las políticas públicas del Mercado de Valores y la Ley.
  9. Promover el financiamiento e inversión en el régimen de desarrollo nacional y un
    mercado democrático, productivo, eficiente y solidario.

 

Recalcando además que estos principios son interpretados en favor del inversionista, esto implica que cualquier vulneración es objeto de sanción por parte del Órgano de Control respectivo.

 

Bibliografía

 

 

Ecuador. Código Civil. Registro Oficial Suplemento No. 46, Quito, 24 de junio del 2005, y su última reforma, Quito, 19 de junio del 2015, s.f.

 

—. Código de Comercio. Registro Oficial Suplemento No. 497, Quito, 29 de mayo del 2019.

 

—. «Libro II Ley de Mercado de Valores.» Código Orgánico Monetario y Financiero. Registro Oficial Suplemento No. 215, Quito, 22 de febrero del 2006, última reforma, Registro Oficial Suplemento No. 332, Quito, 12 de septiembre del 2014, s.f.

 

—. Falta de Motivación - Expediente de Casación 161, Registro Oficial No. 353, Quito, 22 de junio del 2001.

 

IOSCO. https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD8.pdf

 

Rojas Chan, Anayansy. «Deber de lealtad y diligencia del intermediario bursátil.» Instituto Iberoamericano de Mercado de Valores. Editado por Revista Iberoamericana de Mercado de Valores. No. 8. Marzo de 2003. http://www.rimv.org.

 

Vargas Hinostroza, Luís. derechoecuador.com. 14 de mayo de 2013. https://derechoecuador.com/contrato-de-mandato#gLxEoBIU5UQL18fL.99

 

[1] Ibídem.

[2] Ecuador, Código Civil, Suplemento No. 46, Quito, 24 de junio del 2005, y su última reforma, Quito, 19 de junio del 2015.

[3] Ibídem.

[4] Vargas Hinostroza, Luís; “El contrato de Mandato”, Revista Judicial DerechoEcuador.com, Quito, 14 de mayo del 2013, https://derechoecuador.com/contrato-de-mandato#gLxEoBIU5UQL18fL.99

[5] Ecuador, Falta de Motivación - Expediente de Casación 161, Registro Oficial No. 353, Quito, 22 de junio del 2001.

[6] Ibídem.

[8] Rojas Chan, Anayansy. «Deber de lealtad y diligencia del intermediario bursátil.» Instituto Iberoamericano de Mercado de Valores. Editado por Revista Iberoamericana de Mercado de Valores. No. 8. Marzo de 2003. http://www.rimv.org. Pág. 57.

[9] Ecuador, Código Orgánico Monetario y Financiero, Libro II Ley de Mercado de Valores, Suplemento No. 215, Quito, 22 de febrero del 2006, y su última reforma, Quito, 12 de septiembre del 2014.

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