Características de las garantías en la Contratación Pública

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

Dra. Mercedes Bohórquez de Sevilla

 

LA GARANTÍA ES UNA INSTITUCIÓN MUY PARTICULAR del derecho administrativo. Ha sido definida por los administrativistas de variados modos.
Varela Méndez dice al respecto: "Constituyen garantía en el contrato de obra pública, todas las cauciones que la administración pública exige a sus contratantes para asegurar el puntual y exacto cumplimiento de las obligaciones que éstos asumen por el contrato, teniendo en vista la finalidad superior de satisfacción de las necesidades de la comunidad a través de la obra cuya ejecución se trata".

Para Miguel Bercaitz la cláusula de garantía es un elemento que integra la naturaleza de un contrato administrativo, en virtud de la completa generalidad con la que se la inserta en ellos. El Decreto 222 de la legislación colombiana, "por el cual se dictan normas sobre los contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones" dispone en su Art.90: "Los respectivos contratos de garantía toman parte integrante de aquel que se garantiza". De estas nociones se puede colegir las características más sobresalientes de las garantías pactadas en los contratos administrativos: generalmente son un contrato accesorio, unilateral, gratuito, real o solemne y en ocasiones innominado.

Definición de garantía

Pero antes de analizar cada uno de los caracteres mencionados, conviene dejar establecida una consideración fundamental: la garantía es un contrato accesorio que se constituye mediante una variada gama de obligaciones y contratos: el seguro, la fianza, la prenda, los títulos de crédito, la hipoteca, el depósito, etc., cada uno de los cuales considerado independientemente de su accesorialidad, tiene una fisonomía propia, muy diferente de aquella. En consecuencia, unas son las características de las garantías como contrato accesorio del principal al que acceden, y otras muy diferentes de las notas que conforman el perfil específico de la obligación que se utilizó como garantía. Por ejemplo, el seguro como tal, es un contrato principal, solemne, bilateral, oneroso y aleatorio; sin embargo, cuando mediante una póliza de seguros se instrumenta una garantía de anticipo, dicho seguro se convierte en un contrato accesorio, solemne, unilateral y gratuito. Otro ejemplo: la fianza personal solidaria es un contrato consensual, pero cuando la administración pública acepta esta garantía, el contrato se torna solemne.

Cabe una segunda aclaración: por ser tan variadas las figuras jurídicas, utilizadas como garantía, la determinación de sus características no debe tomarse a raja tabla, sino con un intento de sistematizar la institución administrativa y de encontrarle una fisonomía propia, dejando a salvo la esencia de cada una de las cauciones de que se vale la administración para asegurar el interés público.

Es un Contrato

Exige un acuerdo de voluntades entre el que constituye la garantía y el acreedor principal, en este caso la administración pública. No es necesario que el contrato de garantía se celebre entre el contratante y el contratista, porque se da el caso frecuente de que la garantía no la otorgue este último, sino un tercero.
Como toda convención, el contrato de garantía es un acuerdo de voluntades generador de obligaciones.

Es un Contrato Accesorio

Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal adquirida por el contratista con la administración pública; para subsistir requiere la existencia del contrato principal al que accede.
Se caracteriza por su situación de dependencia respecto a la obligación garantizada.

Es un Contrato Unilateral

Genera únicamente obligaciones para una de las partes, en este caso el garante; la administración pública no contrae obligación alguna.

Es un Contrato Solemne y en ciertos casos Real

En cuanto a la forma como se perfecciona, el contrato de garantía varía según el tipo de caución de que se trate. En algunos casos, se trata de un contrato real, ya que se perfecciona con la entrega de la cosa, como ocurre con el depósito de moneda nacional, la prenda de letras de cambio o pagarés a la orden endosados "por valor en garantía" y, la prenda de valores fiduciarios de amplia cotización en el mercado de valores.

Este es el lugar oportuno para referirse al endoso en garantía como un contrato de prenda y, por tanto, como un contrato real. Hay juristas que no aceptan tal clasificación, por considerar que en derecho administrativo los contratos son generalmente solemnes. En sentido contrario, otros la admiten, con la salvedad de que se exprese la mención "valor en garantía", "valor en prenda" u otra equivalente, para evitar que se lo confunda con el endoso en propiedad. Tal es el caso de Peña Castrillón, que explica: "En su sentido más lato, la prenda es un gravamen sobre un bien mueble o, vista desde otro ángulo, la garantía de una obligación constituida sobre un bien mueble. La letra de cambio y en general los títulos valores pueden cumplir esa función que es más evidente desde que la doctrina, y sobre todo las legislaciones los conciben como bienes muebles corporales.

El endoso en prenda

Viene a resultar la concurrencia de un contrato mercantil (la prenda), con un bien mueble mercantil (un título-valor, la letra de cambio), que por eso mismo participa en ambas instituciones, limitándose al derecho cambiario a legislar lo propio y lo que rigurosamente debe aparecer para que se configure, sin peligro de que defina y precise sus efecto.
En resumen, pues, el endoso en garantía es un endoso con efectos limitados, cuyo fin es garantizar otra obligación, mediante la constitución de una prenda sobre la letra de cambio.
Una de las garantías más importantes, es la hipoteca, no sólo por la seguridad que otorga al contratante, sino porque se la constituye para garantizar montos muy elevados. Por eso la ley le reviste de solemnidades: debe otorgarse por escritura pública y deberá, además, inscribirse en el registro correspondiente, constituyendo este último acto la tradición del derecho, requisito sobre el cual no tendría ningún valor. Igualmente solemne es la póliza de seguro de fianza que se perfecciona y prueba mediante el documento denominado póliza, que exige una serie de requisitos legales para su emisión.

La fianza civil

Es un contrato consensual, porque no está sujeto a ninguna formalidad determinada en la ley y para que nazca a la vida jurídica, basta el consentimiento de las partes; así lo enseñan Pérez Vives y Somarriva U.

Si nos atenemos al primer tratadista mencionado, la jurisprudencia colombiana ha determinado que la fianza civil es consensual. La Corte Suprema de Justicia del Ecuador también se pronunció en este sentido: Gaceta Judicial, III-94, pág. 1988 - Julio 17-1915.

Pero, nuestro Código de Comercio dio carácter solemne a la fianza mercantil, al estipular que debe constar por escrito (Art.603). En este género consta la garantía bancaria.

Es un Contrato Gratuito

Porque quien se obliga es el garante, que a veces suele ser el mismo contratista, en beneficio de la administración, la que no sufre ningún gravamen, por el contrario, se beneficia de la utilidad que le reporta la garantía, se asegura la recaudación del anticipo no devengado y se resarce de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contratista.

Sin embargo, para el contratista es generalmente onerosos, ya que le significa erogaciones por concepto de primas, depósitos, etc.
Se exceptúa la solidaridad pasiva, que es gratuita incluso para el contratista.

Es de necesaria Estipulación

Esta característica se colige de lo dispuesto en el Art. 17 letra e) de la Ley de Contratación Pública, que reproduce el Art.27 de la Ley de Citaciones y Concurso de Ofertas, literal e), en el cual se exige que en el proyecto de contrato "contenga" las estipulaciones relativas a las garantías que debe rendir el contratista.

Naturalmente, aquella norma se refiere a los contratos sometidos a los procedimientos precontractuales comunes que trata el Art.4 de la misma Ley, en concordancia con el Art.71 ibídem. En este último se determina claramente la obligatoriedad de presentar garantías, incluso en los contratos de cuantía inferior al concurso privado, los mismos que se someterán, en lo referente a garantías. al Reglamento para registro de contratos y su cumplimiento, registro de garantías y régimen de excepción.

De acuerdo a la Ley de Consultoría, en aquellos contratos cuyo monto sea inferior al concurso privado, las entidades del sector público tienen libertad para prescindir de la sujeción estricta a las modalidades específicas previstas el Art.18. En tal situación, las entidades pueden adoptar otras seguridades no previstas en dicha norma o en las demás disposiciones conexas. Sin embargo, constituye una práctica generalizada en la administración pública, exigir garantías en en todos los contratos que celebra, incluso los de cuantías inferiores.

Calidades de Incondicional, Irrevocable y de Cobro Inmediato

La letra B) del Art. 18 de la Ley de Consultoria y las letras B) y C) del Art. 77 de la Ley de Contratación Pública, al referirse a las garantías que deben rendir quienes contratan con el Estado o con entidades del sector público, establecen la posibilidad de que puedan ser una garantía bancaria o una póliza de seguros incondicional, irrevocable y cobro inmediato. Las primeras emitidas por un banco o compañía financiera establecida en el país, y las segundas, por una compañía de seguros, también establecida en el país.

Incondicional

El Art. 1516 del Código Civil consigna: "Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un de un acontecimiento futuro que puede suceder o no". Las garantías, en realidad, no pueden ser incondicionales absolutas por su propia naturaleza. En efecto, como obligaciones accesorias que son, sólo pueden hacerse efectivas frente al incumplimiento de la obligación principal, o sea por el incumplimiento del oferente o contratista, por falta de devolución del anticipo no devengado, por declaración de terminación unilateral y anticipada del contrato, etc., según sea el caso.

De acuerdo con lo expuesto, la incondicionalidad exigida por la ley, no puede referirse a este aspecto cosustancial de la garantía, sino mas bien a la forma de ejecutarla una vez producido el evento que da lugar a ello , en esta fase, es donde no caben las condiciones, basta la simple afirmación por escrito del representante de la entidad beneficiaria, en razón de que el incumplimiento se ha producido, para la obligación que contiene la garantía se torne exigible.
Naturalmente, esta declaración debe responder a una realidad jurídica y contractual, pero aquella determinación corresponde al régimen interno de la entidad del Estado, y al caso concreto que se analice.
El doctor Nicolás Parducci S. Procurador General del Estado en 1982, definió oficialmente, en ese entonces, la primera característica de la incondicionalidad: "...consiste en la inadmisibilidad de alegar un supuesto, causa o situación que dilate o niegue el pago de la garantía". (Of. 31238, 25-VIII-82).

Irrevocabilidad

Debe entenderse como la imposibilidad del emisor de dejarla por su propia voluntad, de tal manera que constituya un compromiso firme, el cual brinde la seguridad necesaria para garantizar los intereses del Estado. Por esta razón, es indispensable que las condiciones generales y especiales, que constan en los modelos de pólizas de seguros, utilizados para emitir las garantías, no contravengan la incondicionalidad exigida por las Leyes de Contratación Pública y Consultoría.

Cobro inmediato.- Del mismo modo en el oficio ibídem, El Dr. Parducci concibió así la irrevocabilidad: "...la segunda, no permite la posibilidad de que sea reiterada, declarada insubsistente o dejada sin efecto, una vez presentada...".
Igualmente, para hacer efectiva la tercera condición: cobro inmediato, deberá entenderse que estos casos no es aplicable la norma del Art. 100 de la Ley General de Compañías de Seguros, pues tal disposición está en contra de esta garantía, ya que el cobro inmediato es un pago sin tardanza, mientras que el Art. 100 establece requisitos y dispone la concesión del plazo que dilatan su cancelación.

Por último, en el documento citado, Parducci, determinó lo que debe entenderse por cobro inmediato: "...la tercera exige que sea cancelada inmediatamente después de su requerimiento".

En general, la clasificación y aceptación de las garantías de cualquier clase corresponde a las entidades beneficiarias de las mismas, las que están obligadas a cuidar que reúnan las características exigidas por la ley, en cada caso. En consecuencia, es necesario que se revise cuidadosamente que el formato de la póliza y sus estipulaciones generales y particulares, además de contener el requisito de incondicionalidad, irrevocabilidad y de cobro inmediato, hayan sido aprobados por la Superintendencia de Bancos. Entidad que elaboró un modelo especial, para ser utilizado en estas garantías, de tal modo que las estipulaciones generales y particulares no contengan disposición alguna que contravenga los requerimientos de la Leyes de Contratación Pública y de Consultoría.

Change password



Loading..