Autoritarismo, Derecho Penal y Poder Judicial en el Tercer Reich

Viernes, 25 de julio de 2014

Autoritarismo, Derecho Penal y Poder Judicial en el Tercer Reich

 

?Él nos perturba, aunque sea con buena intención, es una forma dañina y peligrosa. Nosotros debemos aprender a diferenciar, sobre todo, entre amigo y enemigo?

 

Carl Schmitt[1], refiriéndose a Kelsen, despojado de su cargo como Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia, por su ancestro judío.

 

 

 

Autor: Dr. Juan Vizueta Ronquillo*

            Dr. Pedro Javier Granja*

       

ANTECEDENTES

 

El 4 de octubre de 1933, en una Conferencia especial destinada a los profesores de Derecho y representantes de los gremios de abogados reunidos en el Parlamento alemán, Hitler, los convocaba a crear, escribir, trabajar ?para mantener la autoridad de este estado totalitario?[2]

 

Hitler desmanteló todos los pilares del edificio del Derecho Penal liberal comprendido como un conjunto de derecho y garantías que actúan como límites al poder estatal. No existía en aquella época, otra razón que su razón. Semanalmente aparecía para dar su mensaje a la sociedad alemana y desde su tribuna condenaba por anticipado a todos aquellos opositores a su credo caídos en manos de sus jueces y fiscales.

 

Conviene aclarar al lector que entendemos perfectamente que una historia del derecho sin referencia al Derecho actual deriva en un ejercicio poco relevante pero ?también resulta ingenua una dogmática jurídica sin la experiencia de la historia?[3] porque los pueblos que olvidan el pasado están condenados a repetirlo.

 

Es que el Derecho Penal fascista y nacionalsocialista no fueron construcciones de profanos sino de los más importantes juristas de sus respectivas sociedades y su virus se propaga actualmente en las oficinas del poder ejecutivo, legislativo, judicial y electoral teniendo como su principal feudo a Latinoamérica, tierra de asimetrías y siempre fértil para el liderazgo autoritario de aventureros de toda laya.

 

¿Qué pasa con el Derecho cuando se instalan regímenes totalitarios?; ¿Qué rol cumple el Derecho Penal en estos momentos?; ¿Qué tratamiento recibió el principio de legalidad en el nacionalismo alemán?; ¿Cómo perviven los síntomas del Derecho Penal nazi en el pensamiento judicial moderno?

 

Trataremos de da respuesta a estas interrogantes. Echemos pues, por método, un vistazo a los rasgos más sobresalientes del pensamiento jurídico/penal en la Alemania nazi:

 

 

DE LA TUTELA DEL BIEN JURÍDICO INDIVIDUAL A LA PROTECCIÓN DEL BIEN JURÍDICO DE LA COLECTIVIDAD

 

El estado utiliza la pena para hacer visible su poder ante los ojos del mundo. En la pena se manifiesta la dignidad del Estado, la pena muestra con total claridad que procede entregar el individuo al Estado

Dham y Schaffstein

Liberales oder autoritares

 

La frase con la que abrimos este acápite es de George Dham y Friedrich Schaffstein, dos de los más importantes juristas nazis[4]. Como vemos, ambos justifican sacrificar al ser humano para satisfacer los intereses del concepto Estado. El problema radica en determinar quién decide quién es el estado, porque la historia nos demuestra que para el nacionalsocialismo, el Estado son las SS, una élite de hombres de una raza pura y sin manchas, una secta dirigida por un sujeto que propugnaba la superioridad del alemán pero curiosamente él no lo era.

 

La frase precedente no tendría que producirnos mayor alarma si comprendemos que el rasgo más importante del pensamiento penal hitleriano residió en la renuncia a la tutela de los bienes jurídicos del individuo para pasar a considerar sólo como dignos de protección los de la colectividad[5].

 

¿Cuál es la razón para instalar esta visión?

 

Schaffstein tratará de darnos respuesta cuando nos dice, sin el menor recato: ?para nosotros el sentido de la pena y del Derecho penal ya no es la protección de la esfera de bienes individuales sino la depuración y a la vez protección de la comunidad del pueblo mediante la separación de los degenerados?[6]

 

Para los nazis, nunca fue más válida la frase de Hobbes ?Autorictas non veritas facit legem?, es la autoridad y no la verdad la que hace las leyes.

 

Se advierte fácilmente que, lo que buscaba el nacionalsocialismo alemán con este postulado era derribar el eje central del Derecho Penal liberal, pues ese tránsito de lo concreto (amparo al bien jurídico individual) a lo difuso (protección de entelequias) fue el eslabón necesario para pasar a bombardear otro de los anticuerpos naturales del autoritarismo como lo es el principio de legalidad, ya que, si lo que debe protegerse son bienes colectivos, estos deben ser interpretados siempre en función de lo que le beneficiase al Führer [7], quien era aquel ser supremo que encarnaba los deseos, los temores, las necesidades, los intereses de toda esa colectividad.

 

El propio Hitler, apenas asumió el poder, dejó muy en claro ante el Reichstag que el Derecho y particularmente el Derecho Penal tenía como razón de ser:

 

?Servir en primer lugar al mantenimiento y no erosión de la comunidad alemana? porque ?el individuo no puede ser el centro de los cuidados de la ley sino el pueblo?[8]

 

Ahora bien, es preciso señalar que, pese a lo expuesto, en las diversas reformas al Código Penal introducidas por los nazis no se eliminó la figura de los bienes jurídicos individuales, porque para los pensadores del nacionalsocialismo germano, el bien jurídico individual debía ser entendido de un modo más amplio que en todo caso abarcaba la dignidad del Estado y se extendía incluso al honor de la nación[9].

 

En ?El crimen como una violación del deber?[10], una de las obras más importantes del pensamiento penal nazi, claramente se nos explica a dónde apuntaba el nacionalsocialismo alemán cuando insiste en que el poder punitivo debe proteger bienes colectivos: El merecimiento de pena de un delito se fundamenta tanto en la lesión del deber como en la del bien jurídico.

 

El nacionalsocialismo alemán -con la esquizofrenia propia de los regímenes autoritarios- expandió el concepto de delito mucho más allá de lo que la doctrina históricamente había definido como tal, sin base científica alguna, pues para los nazis también merecía pena toda lesión del deber, esto es, todo pensamiento, toda omisión, toda traición a la comunidad, toda negativa a comportarse conforme al espíritu alemán, todo falta de sumisión a los símbolos del nazismo.

 

Roxin, nos clarifica con un ejemplo literario el particular nos recuerda que, en la leyenda de Guillermo Tell, se expone toda la prepotencia de Hermann Gessler, gobernador austríaco que ocupaba territorio suizo, quien "en una ocasión expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la población que tenían que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante él, porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el símbolo del tirano, pero luego logró escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelión de los suizos contra Austria"[11]

 

El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro símbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios[12]. Es evidente que a don Guillermo Tell, no le habría ido tan bien en la Alemania nazi si se habría negado a rendirle honores "al espíritu alemán"

 

Es sustancial que el estudiante de Derecho, que el jurista profesional y de modo particular quienes están dedicados al circuito penal, entiendan perfectamente que el contenido que se le acredite o niegue al bien jurídico, tiene la virtud de poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador, del juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Históricamente, estos rasgos han aparecido bajo regímenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separó de la teoría del injusto al bien jurídico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel[13] o en Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivación positivista que sirvió de base a la codificación fascista italiana de 1930, se asistió en ambos casos a la marginación del bien jurídico de la teoría del injusto, mediante su utilización reduccionista en clave meramente interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsión fáctica, en el sistema alemán, a favor de una perspectiva de violaciones del deber"[14].

 

 

DEL NULLA POENA SINE LEGE AL NULLUM CRIMEN SINE PENA

 

Si al Derecho Penal nazi no le interesaba la magnitud de la lesión a la víctima mucho menos le importaban los derechos del delincuente.

 

Un Derecho Penal que se niega a proteger la esfera de los bienes individuales de la víctima con mayor razón se opone a respetar la esfera de los bienes individuales del autor[15].

 

Se pasaba así del principio liberal del "nulla ponena sine lege" a la barbaridad propugnada por un fanático que le hizo mucho daño a las ciencias jurídicas como Carl Schmitt para quien la fórmula mágica de la justicia se reducía al "nullum crimen sine poena"[16]. Quizás Neumman es el investigador que mejor retrató el pensamiento de Schmitt al definirlo como "una doctrina de la fuerza bruta en su forma más descarada, contraria a todos y cada uno de los aspectos y actos de la democracia liberal y a toda la concepción tradicional del imperio del Derecho?

 

Cierto es que, ya Zaffaroni nos ha dejado claro que ?en el mundo penal la lesión la sufre el señor (Estado, república, monarca, el que manda) y la víctima es solo un dato, una prueba, que si no se aviene a serlo se la obliga y coerciona incluso con el mismo trato que a su ofensor. En síntesis: el ofensor no es la persona que ofendió sino un constructo de la retorta alquímica del derecho penal, y la víctima no es la persona ofendida, sino un dato que es menester aportar al proceso; la víctima no es una persona, es una prueba?[17]pero resulta que en los regímenes totalitarios, el estado confisca el rol de victima a la verdadera victima con una sola búsqueda: despojar al presunto autor de toda garantía, por mínima que sea, pues dado que ha ofendido a toda la colectividad en su conjunto, con el solo deseo, sin importar si ha consumado o no un ilícito punible, sin importar si ha afectado o no un bien jurídico individual, no merece más que un trato de enemigo.

 

No podía existir laguna legal que permitiese escapar a un delincuente del castigo de la comunidad. El infractor es un enemigo a quien se debe sancionar bien con el Código Penal o vía la aplicación de la analogía, de la sana crítica del juez que representaba los intereses de toda la sociedad.

 

Recordemos que para Carl Schmitt, el Kronjurist de Hitler, la política no era otra cosa que la relación existente entre amigo y enemigo[18]. Un enemigo es alguien a quien más tarde o más temprano hay que aniquilar y el Derecho Penal era un instrumento perfecto para eliminarlo bajo el disfraz de la civilidad.

 

*Dr. Juan Vizueta Ronquillo

 Profesor de Derecho Penal

 UEES

 UCSG

 Universidad de Guayaquil

 

 

*Dr. Pedro Javier Granja

 Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha.

 

 



[1] Artículo escrito por Schmitt y publicado en la edición del 12 de mayo de 1933 por el periódico nazi Westdeutscher Beobachter

[2] Neumman, Franz. Pensamiento y acción en el nacionalsocialismo. La traducción al español es de Vicente Herrero y Javier Márquez, México, Fondo de Cultura Económica, 1943

[3] Eckert, La crisis de la historia jurídica y la cuestión de su utilidad para la teoría y la práctica de la ley, en: Eckert (Edit.), El uso práctico de la historia del derecho, Hattenhauer Festschrift, 2003, concretamente la frase ha sido extraída de la pág 158. En forma similar la utiliza Schwab en Historia y Derecho: Los tiempos modernos, que aparece publicada en: Hübner Festschrift, 1984, pp 215.

 

[4] Derecho Penal o autoritario es la traducción del título de esta obra que fue publicada en 1933 en Kiel, a nuestra lengua. La frase la encontramos en la página 37 y ss.

[5] Andreas Hoyer ? Strafrechtswissenschaft und Nationalsozialismus?, texto con notas de la inolvidable conferencia dictada por el autor los días 27 y 28 de marzo de 2008 en España, en las Universidades de La Laguna y Las Palmas de Gran Canaria, celebradas en el marco del proyecto de investigación «Derecho penal y nuevas tecnologías: sobre los intentos de adaptación del Derecho penal al desarrollo social y tecnológico, SEJ 2005-07489 MEC», la traducción al español la realizó el profesor Fernando Sánchez Lázaro.

 

[6]Schaffstein Friedrich, El Derecho subjetivo en el Derecho Penal, cuyo título en su lengua original es Das subjektive Recht im Strafrecht, DRWis 1936. La cita la hemos extraído concretamente de la página 39 aunque luego desarrolla mejor la idea en la página 46.

 

[7] El vocablo germano Führer nos lleva irremediablemente a la idea de "líder" (Der Führer, el líder, guía o conductor). Lejos de la creencia vulgar no es sinónimo de "dictador" y se usa comúnmente en Alemania para referirse a líderes de variopinta naturaleza en áreas diversas. Su significado en el caso de Adolf Hitler es el de Guía del Pueblo Alemán espiritual, política y militarmente

 

[8] Bracher, Karl, La dictadura alemana. Génesis, estructura y consecuencias del nacionalsocialismo. Escrito en 1973, traducción de José Garmendia, Madrid, Alianza, publicado en 1995

[9]Sobre el particular conviene leer a Dham. La disputa sobre los métodos en la jurisprudencia penal de hoy. Pág 50.

 

[10] Su título original es Das Verbrechen als Pflichtverletzung, su autor el reputado abogado nazi Friedrich Schaffstein

 

[11] Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General T.I Fundamentos. La estructura de la Teoría del delito. Madrid, CIVITAS, 1997, Traducción de la 2ª ed. alemana. Hemos transcrito la nota de pie de página del traductor, que con fineza explicó el ejemplo utilizado por el autor alemán, me refiero al distinguido profesor Diego-Manuel Luzón Peña, p. 56.

 

[12] Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General T.I, Ob. cit. p. 56

 

[13] Urquizo Olaechea, José, El bien jurídico, conferencia expuesta en el Colegio de Abogados de Trujillo/Perú, el 26 de marzo de 1998

 

[14] Moccia, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Política Criminal y Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxín, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997, p. 117.

[15] La frase es del profesor Andreas Hoyer, Ciencia del Derecho Penal y nacionalsocialismo, artículo publicado por la Universidad de Kiel, en la Revista Penal No. 23 de enero del 2009, pág 43

 

[16] Schmitt, el nacionalsocialismo y el Estado de Derecho, JW 1934, pp 713 y 714

 

[17] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Prólogo, en: Messuti, Ana, El tiempo como pena, Campomanes Libros, Buenos Aires, 2001, p. 7-8. Citado por Reyna Alfaro, Luis Miguel, Estudio Final: La víctima en el sistema penal, en A.A.V.V., La Víctima en el Sistema Penal ? Dogmática, proceso y política criminal, Editorial Jurídica Grijley, Lima 2006, P. 104.

 

[18] Fueron innumerables los artículos escritos por Schmitt para justificar la distinción entre ciudadanos y enemigos: Enemigo total, guerra total, estado total fue publicado en 1937, Neutralidad en el derecho internacional y totalidad racial en 1938 figuran entre los más relevantes.