AUTORÍA MEDIATA

 

Un debate más actual que nunca entre Roxin y Jakobs

 

Autor: Ab. Pedro Javier Granja

 

¿Es posible sancionar al que sin ejecutar materialmente un acto criminal tiene un nivel de intervención porque ha impulsado la comisión del mismo?

La respuesta unánime es que sí.

 

El tema se complica un poco cuando empezamos a reflexionar si lo podemos condenar como autor cuando los que han realizado el acto típico eran plenamente responsables de su organización defectuosa.

Muchos diremos que no. Que no es autor sino a lo sumo inductor o participe. Otros dirán que sí y entonces empezarán a hablar de “autor mediato”. Ciertamente una de las formas de autoría en el derecho penal, es la mediata por dominio de organización, que se estructura de la existencia de un “autor detrás del autor”, expresión que según refiere Zaffaroni fue inaugurada por Lange[1].

En el Código Penal alemán encontramos que autor mediato es quien comete el hecho valiéndose de otro, es decir “usándolo o sirviéndose de éste como instrumento”. Bien sea, por error o porque lo intimida de alguna manera sobre el ejecutante, “el hombre de atrás” tiene el dominio de organización.

Hacer abstracción de las interesantes interrogantes que surgen si diseccionamos la figura del autor detrás del autor con el bisturí que nos proporciona la dogmática no siempre es tarea sencilla. Se me ocurre una ahora mismo: ¿De qué modo se castiga como autor a uno que se sirve de otro que no deja de ser autor por haber adecuado su conducta a un acto típico, antijurídico y culpable?

En este artículo vamos a darle un vistazo sobre la figura de la autoría mediata la que hoy tiene gran actualidad en el debate penal ecuatoriano desde el enfoque que le dan dos de los penalistas más importantes del mundo moderno como Claus Roxin y Gunter Jakobs.

A Modo de Introito

Me persigue una duda que trataré de convertirla en interrogante traslado al lector: ¿La imputación en materia penal debe agotarse en el análisis de la conducta de quien ejecuta materialmente una acción punible?

Hace algunas decenas de años todo estudiante de derecho o abogado me habría respondido de inmediato: Es autor solo quien se constituye en causa del resultado prohibido por la norma. Siendo así, era la causa, conforme al principio de la equivalencia de todas las condiciones, quien ponía una condición de resultado.

Esto era pues, en resumen, el método de imputación que usó la escuela causalista.

¿Tenían problemas?

Más de uno, sin duda. Como no eran capaces de distinguir los grados de participación, luego introdujeron la cláusula del animus como un intento desesperado por darle algo de sentido a su tesis. A partir de ésta, sólo si el juez consideraba que el delincuente había actuado con ánimo de autor era condenado a título de responsable máximo y si entendía que su ánimo era la de mero cooperador lo mandaba a la cárcel, pero por cómplice. Como vemos, el juez se convertía entonces en una especie de gurú, de psiquiatra mágico que lograba interpretar el elemento volitivo, que era lo que tenía el criminal en su cabeza antes y al momento de la ejecución de un delito. Un análisis que hoy solo puede provocar asombro, absolutamente divorciado de todo principio de imputación conforme a la violación o no de las esferas de libertad propias y ajenas.

Pero el causalismo no es el punto de partida de la autoría mediata sencillamente porque ésta nace de la mano del dominio del hecho,  que inaugura Hegler en 1915 y llega a su versión elaborada en 1939 con Welzel. Un dato básico para considerar es que el mismo Welzel sostenía con vehemencia que el de atrás no podía ser considerado autor dado que no pasaba de ser un inductor. El concepto restringido de autor tuvo que ser, años después, complementado con la figura de ‘dominio finalista del hecho’, para poder tener una herramienta válida y poder juzgar los casos de ilícito propio en manos ajenas. Para el finalismo entonces existen tres tipos de autoría mediata: a) frente a actuaciones no típicas del ejecutor, b) frente a su ausencia de responsabilidad y c) frente a su ausencia de culpabilidad.

La autoría mediata hoy

Es difícil pensar que alguien hoy en día siga considerando que lo fundamental en el delito es el nexo causal que reduce todo al examen de la ejecución fáctica del hecho criminal. La causalidad me aporta una base, la notitia criminis pero no es el factor determinante para adjudicar responsabilidades. Eso no lo debería hacer ningún Tribunal penal del mundo civilizado. Que condenen todavía en base a la visión de Von Listz debería ser motivo suficiente para que esos jueces terminen presos.

Es que, en un mundo en el que los contactos son cada vez más anonimizados es apenas obvio que nos encontremos realmente invadidos de novedosas y cada vez más complejas formas delictivas y en un contexto como ese, lo menos que puede hacer un penalista serio es examinar qué grado de participación tendría el que se vale del autor material para lograr cristalizar un acto delictivo.

A este último, dogmáticamente hablando lo conocemos como autor mediato o “el hombre de atrás”

En esa medida, es autor mediato quien causa el resultado punible valiéndose de otra persona como medio o instrumento para la consecución del delito, de manera que el autor no realiza el delito de manera personal ni directa.

Consecuencialmente, surge la tesis del dominio de organización, que considera que la calidad de autor es conferida por la titularidad de la facultad de disponer de la ejecución del hecho, interrumpirlo o abandonarlo, siempre que el ejecutor material se encuentre en ciertos contextos, esto es que actúe, casi que obligado por una fuerza irresistible o sea víctima de un engaño para el funcionalismo radical o en cualquier caso para el funcionalismo moderado más tópico de Roxin.

Autor Mediato desde la visión de Jakobs

 

Günther Jakobs explica que, el mediato como cualquier otro autor puede emplear artefactos inertes para cristalizar su acción criminal. Lo novedoso en Jakobs es que, desde el funcionalismo normativo sistémico, se entiende que la conducta de los autores materiales o los ejecutantes no puede ser analizada como si se tratase de simples objetos.

En Jakobs el mediato no es ni una piedra, ni un vehículo, ni una soga. Son hombres plenamente conscientes de su accionar delictivo pero lo generan a través del error o la coacción y siendo así “la responsabilidad predominante del autor mediato” se verifica “en virtud de su superior dominio de la decisión”

Para el funcionalismo radical, existe autoría mediata solo en los siguientes casos: a) autoría mediata de quien se vale para su fin criminal de un ejecutor inmediato que actúa bajo error de prohibición vencible; b) autoría mediata mediante engaño sobre la identidad de la víctima; c) autoría mediata mediante engaño sobre la medida del injusto; d) autoría mediata mediante ejecutor con capacidad de culpabilidad reducida y e) autoría mediata por dominio de organización

Esto es muy interesante para el contexto ecuatoriano hoy por hoy. Hay penalistas que dicen que el autor mediato es por ejemplo el Presidente de un país que ordena el secuestro de un opositor en el extranjero. Esto se verificaría si y solo sí se prueba que los agentes que actuaron en calidad de ejecutantes lo hicieron en una de las condiciones previamente expuestas porque si lo hicieron con clara independencia de estos factores la figura del autor de atrás sería indeterminada y lo indeterminado en estricta clave penal equivale a la nada y por lo tanto si se imputa, siguiendo el ejemplo, al Presidente, la formulación de arranque de la acusación quedaría vaciada de todo contenido dogmático.

Jakobs se divorcia violentamente de la línea roxiniana cuando expresa que “la autoría mediata no es posible en la actuación plenamente delictiva del ejecutor”[2] Lo referido ut supra es clave para casos como este, muy comunes en nuestra Región: Todo juez penal moderno debe tener claro al momento de juzgar actos criminales derivados de actuaciones por parte de aparatos organizados de poder que lo decisivo para declarar la culpabilidad y determinar la pena es la superioridad del dominio de la decisión con relación a la imputación que por regla general se hace al ejecutor. Dicha imputación no puede hacerse por parte del Fiscal en base a la intensidad motivadora del caso concreto dado que no nos interesa el rango ni la dinámica de grupos sino que lo penalmente relevante es el rango normativo de la intervención del imputado[3]. La posición de Jakobs, si bien, no por las mismas vías ni siquiera con parecida fundamentación es también defendida por autores como Baumann, Weber y Mitsch[4]; Jescheck y Weigend[5]; Otto[6] y hasta el genial G. Spendel que si bien es cierto es muy restringido en su análisis se pronuncia en su Libro de Derecho Penal del 2002, concretamente en la página 608 mostrándose lejano a la posición roxiniana mayoritaria.

Cierro con un ejemplo de la visión de Jakobs sobre un evento de autoría mediata: María quiere matar a Pedro por una venganza personal, le dice a Andrés que le dispare, pues logra convencer a Andrés de que Pedro es tan perverso que está a punto de lograr encontrar la fórmula química para exterminar a la humanidad.

Andrés le cree ciegamente a María y mata a Pedro, entonces María es autor mediato, pues mediante el engaño ha aprovechado el error de prohibición (vencible) del ejecutor y ha logrado su fin criminal. Como vamos María ha dominado el evento criminal mediante el “instrumento” que actuó bajo error. El hecho de que el ejecutor sea también responsable como autor inmediato del homicidio, no elimina el dominio que tuvo el hombre de atrás; por lo tanto, María es pues autora mediata del crimen de Pedro. Hubo error. Si hubo por medio coacción también habría autor de atrás. Es decir, sólo en esos supuestos se activa la figura.

 La Autoria Mediata en Roxin

La autoría mediata mediante autor inmediato plenamente responsable, ha sido defendida, con una rigurosidad académica implacable, principalmente por los defensores de las teorías objetivas de la participación. Para tener una idea sobre la estructura dogmática de lo referido es obligatorio leer las tesis de Claus Roxin[7]y Friedrich-Christian Schroeder.

En cuanto a Roxin, a él le debemos la tesis de la autoría mediata a través de los “aparatos organizados de poder” que lanza en 1963, con un artículo que provocó una verdadera revolución para la literatura especializada y que originariamente se publicó en la revista Goltdammer’s Archiv y que meses después modificó en su conocido trabajo “Täterschaft und Tatherrschaft[8] y que prácticamente fue inspirado en la situación del nazi Adolf Eichmann, capturado en la Argentina, como contribución para la imputación en su contra en el Tribunal de Jerusalén. La creación de Roxin es recogida por los tribunales argentinos para juzgar a los altos mandos de la dictadura militar que duró desde 1976 a 1983 y posteriormente fue receptada por el Tribunal Supremo Alemán con motivo del conocido caso de los guardianes del muro. Ahora bien, como sabemos, en la autoría mediata el hombre de atrás utiliza instrumentalmente a una persona pero con relación a estos delitos en los que se ven involucrados agentes estatales lo que se instrumentaliza es el aparato organizado de poder.  

Según Roxin se necesita para que este tipo de autoría se materialice, al menos tres requisitos: el dominio de la organización (autores de escritorio), la fungibilidad del ejecutor, y la actuación de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad.

Es necesario que en este caso de ‘autor de escritorio’ se demuestre la fungibilidad y anonimato del ejecutor, dado que el autor mediato no depende de un ejecutor concreto, como en el caso del inductor.

Usted podrá apreciar que en estos casos el autor inmediato es plenamente responsable, ya que no es engañado ni coaccionado. No queda exento de responsabilidad por el solo hecho de ser una pieza de ajedrez de otro criminal. Aquí hay un fuerte punto de discordia con Jakobs quien sostiene que esos agentes obran coaccionados o engañados y que en el caso de que esto no sea así, habría coautoría o el de atrás sería mero inductor.

En los casos del asesinato y posterior desaparición de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad Enrique Guzmán y Valle (La Cantuta), por la muerte de diecisiete personas en una quinta del distrito limeño de Barrios Altos, y por el secuestro de un empresario y un periodista la Corte Suprema del Perú se decidió por la tesis de Roxin. Siendo condenado como autor mediato el ex Presidente Alberto Fujimori como autor mediato dado que con poder de mando, ordenó, según la Corte sureña, la ejecución de crímenes a través de una organización que se haya al margen de la ley y que contaba con ejecutores fungibles y predispuestos a la ejecución del delito.

Autor: Ab. Pedro Javier Granja

Master por el Alma Mater Studiorum di Bologna (Italia)

Doctorando PhD en Derecho Penal por la UBA (Argentina)

 

[1] Richard Lange, cfr. Kohlrausch/Lange, 1950, § 47, I B 1.

[2] Para una comprensión más clara se recomienda leer Jakobs, Günther: “Derecho Penal, Parte General”, 2° edición, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. Pág. 765.

[3] Parma Carlos: “El Pensamiento de Günther Jakobs. El Derecho Penal del Siglo XXI”, 2° reimpresión, Editorial Jurídica Cuyo, 2004.

[4] Libros de texto Criminal Law General Section, Baumann, Jürgen / Weber, Ulrich / Mitsch, Wolfgang: Derecho penal, Sección general, Gieseking, Editor, 11ª edición, Bielefeld 2003, § 29, n. marg. 146 y s

[5] Nos referimos concretamente a la 5ta edición. La de 1996. Se ruega al lector interesado revisar la página 669 y ss. Comares ha publicado la versión del 2003, siendo uno de los Tratados de Derecho Penal que más ha influido en la formación de los penalistas de lengua hispana durante las dos últimas décadas. Su elaboración está sobradamente justificada por las numerosas novedades que incorpora la última edición publicada en versión alemana y en la que ahora aparece también el Prof. Thomas Weigend como coautor de la misma

[6] OTTO, Harro, Manual de Derecho Penal, Editorial Atelier, 7ma edición, Barcelona, 2017, § 21, n. marg. 92

[7] Roxin, Claus: ‘Problemas actuales de Política Criminal’, conferencia traducida por Enrique Díaz Aranda, dictada el 4 de septiembre de 2000, en el auditorio Jaime Torres Bodet, del Museo Nacional de Antropología e Historia, México.

[8]En versión española: “Autoría y dominio del hecho en derecho penal” trad. por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998.

 

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