AUTONOMÍA DEL DERECHO NOTARIAL

Autor:
Dr. Luis Vargas Hinostroza

Introducción

Mucho se ha discutido en el sentido del origen de un
derecho notarial autónomo del derecho positivo, pero en la historia no se puede
negar que encontremos preceptos normativos de la función del notario y que
exista una divulgada teoría de que se anhela llegar a la independencia del
derecho notarial. Se dice que el conjunto de normas que rige el ejercicio de la
profesión, la forma de los actos notariales y el cumplimiento de estas formalidades
legales no puede expresarse que sea una estructura jurídica de corte científico
y alcance universal y que puede ser calificada como rama del Derecho, mientras
que quienes sostienen la soberanía o
autonomía del Derecho Notarial afirman la independencia, las reglas legales de
la validez del instrumento, por el efecto que producen entre las partes con
relación a terceros y porque la acción es independiente de derecho; sostienen
también que existe autonomía de sus agentes ejecutores, a más de la codificación
del Derecho Notarial es diferente a las demás ramas del derecho. A través del tiempo, por la evolución del
derecho, la complejidad de las relaciones jurídicas, el derecho en general ha
sufrido una poda, que ha permitido la ineludible existencia del derecho
notarial, cuyo objetivo no solo limita a la conducta del notario como autor de
la forma notarial, sino que su misión social como asesor, jurista, interesan
sus acciones no solo a los contratantes; su trascendencia entraña creaciones en
derecho: no es reparador sino regulador armónico, que pone en orden y sanciona
la relación jurídica voluntaria, autoriza fedatariamente la afirmación o
repulsión de un interés en juego, por el que el Estado legitima a través del
notario, sin embrago existe una gran armonía y relación con el derecho civil,
comercial, administrativo, etc. Por lo que no se puede hablar de un derecho
notarial puro al igual que en las otras ramas del derecho, en razón de que el
derecho notarial estará ligado a su madre, el derecho civil, pero se ha
convertido a estas alturas en un producto científico, ordenado
metodológicamente, sistematizado y separado de otras ramas del derecho.

Definiciones
de Notario

El Tratado Práctico de Derecho Notarial de Argentino I
Neri, escribano nacional de Buenos Aires, define al notario como: ?? un ente de
derecho de rasgos realmente singulares: se concibe en función pública, con
jurisdicción absolutamente voluntaria y específica, como funcionario
documentador de hechos y derechos acaecidos en la normalidad, aprehendidos por
virtud de su poder sensorial y aceptados erga omnes con carácter de ciertos y
permanentes?.

La definición legal que da
la Ley Especial del Notariado Argentino en su Art. 1, dice refiriéndose al
notario: ?Funcionario público, autorizado para dar fe, conforma a las leyes, de
los contratos y demás actos extrajudiciales?.

La Ley Notarial para el
Distrito Federal de México define al notario de la siguiente manera: ?Art. 10.-
Notario es un licenciado en Derecho, investido de fe pública, facultado para
autenticar y dar forma en los términos de ley a los instrumentos en que se
consignen las actos y hechos jurídicos. El Notario fungirá como asesor de los
comparecientes y expedirá los testimonios,
copias o certificaciones a los interesados conforme lo establezcan las
leyes, la formulación de los instrumentos se hará a petición de parte?.

Para Giménez Arnau, ?Notario
es el profesional de Derecho que ejerce una función pública para robustecer,
con una presunción de verdad, los actos en que interviene para colaborar en el
formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a
los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia, solo son razones
históricas, están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria?.

Considero que Notario es el
funcionario que recibe del Estado la potestad legal de otorgar fe pública para
autorizar actos, contratos, trámites y diligencias, establecidos en la ley, en
los que interviene en razón de su cargo, para formalizar, redactar, autorizar,
solemnizar, autenticar, cuidar de la legalidad, veracidad e incluso asesorar a
las partes; como el moldeador legal, porque no es un simple documentador,
recoge la voluntad de las partes encuadrándolas jurídicamente, explicando su
alcance, penetrando en los más profundo del documento notarial; para luego
custodiar, conservar en depósito los protocolos y libros autorizados por él en
ejercicio de su cargo a más de otorgar las copias y testimonios
correspondientes.

Definición
de Notario en la legislación ecuatoriana

Nuestra Ley Notarial, en su
Art. 6, define a los notarios de la
siguiente manera: ?Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para
autorizar, a requerimiento de parte; los actos, contratos y documentos determinados
en las leyes?.

En esta definición no se ha
clasificado qué clase de funcionario es, si público, privado, judicial o no
judicial.

El Dr. Wladimiro Villalba
Vega, en su libro ?Fundamento de Práctica Forense?, al analizar la definición
de notario contenida en el Art. 6 de la Ley Notarial dice: ?Desde el punto de
vista del Derecho Administrativo se discute si realmente el notario es un funcionario público. Más bien
se lo considera como un profesional del Derecho
que ejerce una función pública?. Creo que si bien debería ser un profesional
del derecho, un jurista de altísima preparación académica y a cuarto nivel, con
una sólida formación moral que cumpla con solvencia los requisitos de probidad;
a riesgo de que se frustre la función notarial, nuestra Ley Notarial no exige
que el notario sea necesariamente profesional del derecho, seguramente porque
en ciudades pequeñas no existen profesionales del derecho interesados en el
cargo por la poca actividad y en consecuencia muy poco ingreso económico.

Notario
Funcionario

Funcionario es definido así:
?Aunque palabra muy difícil de concretar, por las diversas opiniones acerca de
su amplitud, cabe establecer que funcionario es toda persona que desempeña una
función o servicio por lo general estables y públicas?, aunque el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua define dándole una similitud a funcionario
público, es un término que se lo utiliza ampliamente incluso para mencionar a
directivos de empresas privadas.

El Dr. José María Mustápich
cita a FEILIX SARRIÁ, ?funcionario público es todo el que en virtud de
designación especial y legal y de una manera continua, bajo formas y
condiciones determinadas en una esfera de competencia dada, declarada, o
ejecuta la voluntad del Estado para realizar un fin público?.

Al referirse a este tema, Bernardo Pérez Fernández del
Castillo dice: ?Entre los notarialistas ha sido ampliamente debatido si el
notario es o no funcionario público. Las teorías sobre la naturaleza jurídica
de la actuación notarial, unos afirman que es funcionario público, otros lo
consideran una profesión liberal y las eclécticas o mixtas sostienen que es una
función pública desarrollada por un profesionista liberal?.

Sistemas Notariales

La Doctrina determina una serie de organizaciones
notariales que ofrece el derecho comparado pero, el más general y universal es
el que encasilla al notariado en dos sistemas:

1. El
primero de TIPO LATINO, que es el que se lo ejerce por delegación del Estado,
obligatorio, relegado; el instrumento tiene valor de prueba preconstituida.
Salvo tacha de falsedad, el notario tiene una participación activa en actos
anteriores, coetáneos y posteriores a la celebración de la actuación notarial;
y,

2. El
segundo es el de TIPO SAJON; en que el Notario es le profesional privado, el
instrumento es un principio de prueba que ha
de ser convalidado vía juicio, para gozar de autenticidad; por lo que se
constituye el notario, apenas en un testigo calificado; no lleva el protocolo,
solo autentica las firmas.

Dr. Luis Vargas
Hinostroza