APARECIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL

Miércoles, 19 de octubre de 2016

APARECIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]

 

Liszt propone por primera vez una distinción entre antijuridicidad formal y material, en donde se determina que el acto es materialmente ilegal cuando significa una conducta contraria a la sociedad, [2] por lo que de este modo Liszt reconoce que un mismo hecho puede ser formalmente antijurídico y materialmente legítimo. [3]

Mientras que otra concepción distinta de la antijuridicidad material es la propuesta por Max Ernesto Mayer, cuya teoría de las normas de la cultura encuentra su fuente en las nociones de valor desarrolladas en el neokantismo, tanto así que Binding y Mayer sostienen que los mandatos y prohibiciones se encuentran contenidos en normas que preceden lógicamente a la ley. [4]

            En tal sentido se evidencia que estas normas de cultura planteadas por Mayer, tienen un carácter contrario a la sociedad en relación a la contraposición con los fines del ordenamiento jurídico en razón de que los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico seria lo socialmente dañino.

Determinándose que esta visión no sería la más acertada en razón que dentro de todo estado se debe determinar un campo regulatorio que permita evitar la comisión de ciertas conductas que transgreden bienes jurídicos, o en sí que permiten tener un orden social más adecuado, en tal razón de conformidad con lo enunciado por Miguel Polaino Navarrete, coincidiendo con Olga Islas de González Mariscal, se erige como protagonista principal del delito la lesión o puesta en peligro del bien o de los bienes jurídicamente protegidos, y de ahí parte para establecer un aspecto de la antijuridicidad, que según él adquiere una relevancia especial en la teoría del delito.[5]

En donde se está refiriendo, al contenido sustancial de la antijuridicidad. La cual entiende como formal y material, al propio tiempo indicando que: ?La acción delictiva debía representar un contraste formal a la norma y debía además vulnerar el contenido material de protección de la norma?.[6]

Mientras que para Enrique Orts Berenguer y José L. González Cussac, se entiende por antijuridicidad material a:

 ?la contradicción de un hecho con el interés social protegido por la norma. Si se aceptara esta doble concepción de la antijuridicidad en sentido estricto, comportaría grandes consecuencias. Así, para los partidarios de un concepto formal, sería antijurídica una conducta siempre que formalmente contraviniera la norma, con independencia de que lesionara o no algún bien jurídico; esto es, se podrían calificar de antijurídicas conductas carentes de lesividad (daño). Por el contrario, un entendimiento puramente material, podría comportar declarar antijurídicas conductas lesivas aunque no formalmente previstas en la norma. O a la inversa; declarar justificadas conductas que aunque formalmente sean contrarias a Derecho, sustancialmente no comportan daño alguno [?]?[7]

De estas definiciones se puede inferir que efectivamente la antijuridicidad material permite cuantificar el contenido del injusto, no obstante es preciso indicar por su parte para Von Liszt, el concepto de antijuridicidad material: ?afirmaba que una acción es formalmente antijurídica como contravención a una norma estatal, a un mandate o a una prohibición de orden jurídico, en tanto que materialmente antijurídica consideraba a la acción como conducta socialmente dañosa (antisocial o también asocial)? [8]

Concepto similar al aportado por Mezger cuando manifiesta que: ?el contenido material del injusto de la acción típica y antijurídica es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (del objeto de protección del objeto de ataque)?.[9]

Conceptos que nos permiten confluir en lo enunciado por Conde Pumpido cuando se refiere a la antijuridicidad material, misma que exige además de una acción contraria al derecho positivo, la violación de algún orden superior de valoración de conductas, o la lesión de algún género de intereses considerados por la sociedad.[10]

Es por ello que se puede decir, además que la antijuridicidad material, tiene su equivalente en el positivismo italiano[11] con la idea de "daño público" manejada por Ferri, no obstante es así que el concepto de antijuridicidad material iba en sentido de que implicaba una efectiva afectación del bien jurídico, para cuya determinación a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta.

Simplificando podríamos decir que la antijuridicidad material, es la conducta que tiene que causar un daño, mismo que se verifica en el daño causado al bien jurídico protegido, ya sea producto de una lesión o la puesta en peligro de la siguiente manera:

§  Lesión: como aquella que se trata tanto del daño al objeto material como al bien Jurídico Ideal (Objeto Ideal).

Ejemplo: Objeto Material (Propiedad, Vida)

Objeto Ideal (El honor, Administración de Justicia).[12]

§  Puesta en Peligro: Probabilidad de que un determinado bien jurídico protegido, puede ser lesionado aunque resulte que después esa lesión no se produzca.

Ejemplo: Falsificación.[13]

De todo esto, podemos deducir que la antijuridicidad material, se entiende como algo obvio y usualmente expresado en otros términos, es la exigencia de lesividad.

En este sentido, es válido afirmar que la tipicidad de la conducta, es un indicio de lesividad, que se termina de acreditar solo en caso de que el permiso constitucional no prevalezca, esto es cuando se pueda afirmar que ha sido derogado por la prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el contexto previsto por un permiso legal.

En donde se prefiere hacer mención a la materialidad, en el sentido de que implica una efectiva afectación del bien jurídico, para cuya determinación a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta.

Cabe mencionar, que la determinación de la antijuridicidad material de una conducta punible se debe dejar a la aplicación de una prueba técnica basada en tipos penales en blanco[14] que remiten a normas administrativas, es por ejemplo que a fin de garantizar la antijuridicidad material de un delito contra el medio ambiente se lo podría realizar mediante la aplicación de una prueba sobre la incidencia de la conducta del sujeto activo.

Debiéndose analizar la lesividad de un delito a través de estructuras filosóficas abstractas como es la verificación de la antijuridicidad material de una conducta punible, la misma que no significa que es suficiente para la atribución de responsabilidad penal a una persona, pues para ello es necesario también analizar otros aspectos tales como el cumplimiento de los elementos de la conducta típica, la culpabilidad y la ausencia de causales de justificación.

En donde podríamos decir que con la antijuridicidad material se pretende destacar la violación de intereses vitales, para la organización social intereses que al ser protegidos por la organización jurídica constituyen una institución o bien jurídico, de ahí que se afirme como contenido de la antijuridicidad material la lesión o puesta en peligro del bien jurídico con ausencia de causa de justificación.

1.1.- LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL EN LA DOCTRINA:

Para Liszt la antijuridicidad material, es de naturaleza metajurídica ya que si entra en conflicto con el de antijuridicidad formal, obtenido de la ley positiva este último ha de prevalecer.

Con eso procura poner a salvo la seguridad jurídica, pues se percata de que su hallazgo puede dañarla, especialmente si los detentores del poder se sirven de él para crear y sancionar injustos materiales al margen del ordenamiento jurídico positivo.[15]

Esto pese a que circunstancias históricas adversas impidieron que su advertencia fuera atendida lo cual provocó un debate dando origen a una discusión confusa que ha dificultado reconocer las ventajas que pueden derivarse de acoger ese concepto nuevo y de contribuir en forma sana a su desarrollo ulterior.[16]

En donde, se ha formado una concepción distinta de la antijuridicidad material propuesta, casi simultáneamente a la de Liszt por Mayer, cuya teoría de las normas de cultura encuentra su fuente en las nociones de valor desarrolladas por el neokantismo de la Escuela Sudoccidental Alemana.[17]

A, lo que posteriormente Binding y Mayer, llegaron a sostener que los mandatos y prohibiciones se encuentran contenidos en normas que preceden lógicamente a la ley y dan sustento a las decisiones de esta.[18]

Por otra parte Jhering, afirma que esas normas jurídicas no están dirigidas al pueblo, el cual ni siquiera las conoce sino al administrador de las leyes; ya que los órganos del Estado, que están llamados aplicar las leyes, son los únicos destinatarios de las órdenes que la ley formula.[19]

Es entonces, que el estudio de la antijuridicidad, conforme a la doctrina contemporánea, exige el examen en cada caso concreto de determinados elementos que en mayor o menor medida permiten efectuar el tránsito desde el ámbito de la tipicidad hacia el de la culpabilidad.

Sin embargo en la actualidad se considera que la antijuridicidad tiene como parte de su análisis algunos puntos trascendentales que inclusive atañen a principios fundamentales del Derecho Penal; esto no siempre fue así, pues el concepto ha sufrido una permanente evolución.

Siguiendo los criterios de Zaffaroni, se debe partir de que la construcción de una teoría del delito bajo el espectro de un régimen considerado constitucional, debe tener una definida intención política que no sea otra que limitar y contrarrestar los efectos perniciosos del poder punitivo.[20]

En tal virtud, existe un consenso en la doctrina para considerar que la construcción teórica del concepto de delito mismo que debe comprender los elementos de la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad.

En consecuencia, la teoría del delito se debe constituir como un sistema de filtros que permita restringir los efectos negativos del ejercicio del poder punitivo; en otras palabras, consiste en una construcción teórica de la que los jueces se sirven para habilitar en determinada cantidad y forma la pretensión de ejercicio del poder punitivo.[21]

Tanto así que la antijuridicidad constituye un filtro de suma importancia dentro de la teoría del delito para determinar la habilitación del ejercicio del poder punitivo en cada caso concreto, ya que se dice que una acción es materialmente antijurídica cuando, habiendo transgredido una norma positiva, lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.[22]

Es por ello, que la antijuridicidad material significa, una conducta contraria a la sociedad y que por ende será conforme a la norma toda conducta que responda a los fines del orden público y la misma convivencia humana.

Sin embargo este concepto aunque supuso un gran paso para la teoría de la antijuridicidad adolecía de vaguedad ya que podían existir casos en que lo antisocial carezca de importancia para el Derecho.

Además, que esta formulación en definitiva no aportaba nada nuevo, puesto que suponía la reviviscencia de la distinción entre derecho positivo[23] y derecho natural[24], que implicaba la consideración de cuestiones extrajurídicas y diríamos de carácter sociológico.

No obstante a la par de lo enunciado por su parte Quintero Olivares asevera que una acción:

 ?es antijurídica en sentido material cuando, habiendo transgredido una norma positiva, lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el Derecho quería proteger; y concluye con el señalamiento de que el concepto de antijuridicidad material se vincula directamente con la función y fin de la norma y no sólo con su pura realidad positiva, habida cuenta que la norma persigue un fin social y político criminal: la protección de bienes jurídicos?[25]concepto que hasta la actualidad es el más acertado.

Ya que nos deja en claro que es necesario analizar aspectos tales como el cumplimiento de los elementos de la conducta típica, la culpabilidad y la ausencia de causales de justificación.

1.2.- PROBLEMAS E IMPORTANCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL:

Mayer, determina que al existir muchas disposiciones legales, cuyo contenido no corresponde con las normas, que integran el acervo natural del ciudadano común, se suscitaran los siguientes problemas:

1. Aquellos que versan sobre materias muy especializadas, como por ejemplo, las que incriminan delitos bancarios, fraudes, delitos fiscales: Respecto de ellos observa que si bien las normas que las sustentan no pertenecen a la cultura del ciudadano corriente, se encuentran incorporadas en cambio a las de quienes profesan las actividades a que se refieren, los cuales las han ido recepcionando como parte de la preparación que se les ha dado para dedicarse a esas profesiones, y que en consecuencia integran la respectiva cultura especializada.[26]

2. Leyes nuevas, que imponen prohibiciones y mandatos aún no asimilados por la cultura del hombre común: En donde lo que se hace es realizar una función creadora de cultura del derecho pues la reiteración de la imposición coactiva de estos mandatos y prohibiciones por los jueces se convertirá en integrantes del patrimonio normativo de la comunidad.[27]

3. Leyes que no se aclimatan: Debido a que se contrastan con los mandatos y prohibiciones latentes en el medio cultural, es decir se trata a su juicio de malas leyes, de derecho injusto en el cual por lo mismo ha de ejercitarse la función crítica de lo jurídico.[28]

4. Leyes de Policía: A las que denomina, como derecho penal judicial y derecho penal administrativo,[29]a lo cual podemos decir que la antijuridicidad material consiste entre la contradicción de la conducta típica y las normas de cultura.

Tanto así, que incluso que quienes se oponen a la adopción del concepto de antijuridicidad material terminan adoptando otro con las contradicciones que origina la realidad social y el sentimiento de justicia.

Configurándose lo que para Zaffaroni por antijuridicidad material se entiende como: ?la exigencia de lesividad, que se termina de acreditar, solo en el caso en que el permiso constitucional, no prevalezca, esto es cuando se pueda afirmar que ha sido derogado, por la prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el contexto previsto por un permiso legal.?[30]

Es entonces una vez entendidas estas posturas, delimitemos la importancia de la antijuridicidad material, que es:1.- La antijuridicidad material del hecho permite cuantificar el contenido del injusto, en virtud de llegar a determinar la pena en atención al injusto; 2.- La ausencia de antijuridicidad material, permite fundamentar el efecto permisivo de las causas de justificación; 3.- La antijuridicidad material, cobra importancia en la apreciación del error de prohibición, en efecto de que el autor no es consciente de la dañosidad social del hecho que se ejecuta; 4.- La apreciación de la antijuridicidad material es importante, en la relación entre autor y participe, o al concurso de delitos[31]; y, 5.- La antijuridicidad material, debe detenerse sin más, cuando el hecho carece de antijuridicidad formal, es decir cuando no transgrede uno de los mandatos o prohibiciones del derecho positivo.

 



[1] Abogado, conferencista y escritor.

Correo:  scor1719@hotmail.com

[2] VON LISZT, TRATADO DE DERECHO PENAL., p. 330.

[3] Ibid., p. 331

[4] MAYER., NORMAS JURIDICAS Y NORMAS DE CULTURA ., p. 41

[5] ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, O, ANÁLISIS LÓGICO DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA. (MEXICO: NAPOLES., 1998).

[6] Ibid.,p.55-56

[7] CUSSAC., P. E, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL. (NICARAGUA: CAJ/FIU-USAID., 2004).,p.106

[8] VON LISZT, TRATADO DE DERECHO PENAL.

[9] MEZGER., TRATADO DE DERECHO PENAL., p.398.

[10] PUMPIDO, C, DERECHO PENAL PARTE GENERAL. (MADRID: COLEX, 1990).,p.196-198.

[11] Nace en el siglo XIX como una reacción contra la Escuela Clásica, sus principales precursores fueron Ezequiel Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garófalo, pero su creación se le atribuye a Ezequiel Cesare Lombroso.

[12] José Sebastián Cornejo Aguiar, «Antijuricidad del Tipo Penal. Clasificación», Derecho Ecuador, 2016, http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2016/01/11/antijuricidad-del-tipo-penal--clasificacion.

[13] Ibíd.

[14] Se entiende aquella norma jurídica con rango legal que remite y, por tanto, habilita a otra norma a regular un aspecto o materia concreta. En otras palabras, el supuesto de hecho no se encuentra regulado por completo en la norma legal, sino que debe acudirse a otra norma jurídica con el mismo rango o de rango inferior para poder completarlo.

[15] MAIER., NORMAS JURIDICAS Y NORMAS DE CULTURA.

[16] Ibíd.

[17] Ibíd.

[18] Ibíd.

[19] Ibid.

[20] Zaffaroni, Eugenio, Estructura básica del derecho penal., p.371-373.

[21] Ibíd.

[22] Zaffaroni, Eugenio, TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

[23] Es aquel grupo de normas o leyes jurídicas escritas que se hallan vigentes en un Estado dispuestas por sus órganos competentes; es decir se habla de una agrupación de leyes elementales pronunciadas por una administración para que cumplan un determinado fin.

[24] Es la vertiente más filosófica y menos estructurada legalmente del campo jurídico, que determina que por naturaleza, el ser humano llega al mundo con una serie de parámetros legales establecidos de acuerdo a los principios éticos de la sociedad, es decir el derecho natural de un ser humano va relacionado con, nacer, crecer, alimentarse, reproducirse y morir, bajo estos preceptos, la humanidad ha desarrollado naciones enteras, compartiendo su legado de naturaleza con las demás especies, llegando así a convertirse en la líder de la cadena evolutiva del mundo.

[25] OLIVARES, G. Q., CURSO DE DERECHO PENAL. (ASTREA., 2000).,p 451.

[26] MAYER., NORMAS JURIDICAS Y NORMAS DE CULTURA.

[27] Ibid.

[28] Ibid.

[29] Ibíd.

[30] Zaffaroni, Eugenio, TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL., p.568.

[31] El concurso de delitos es un concepto jurídico penal que describe aquella situación en la cual existe pluralidad de actividades delictivas: que el sujeto activo, con una misma conducta, o a través de varias, comete diversos delitos.