ANTIJURIDICIDAD FORMAL
Autor:
Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]
Es
pertinente previo a desarrollar de manera directa este tema indicar que Roxin
en su obra ?PolÃtica criminal y sistema
del Derecho penal? supuso el mayor impulso para repensar la dogmática
jurÃdico penal, fundamentalmente a través de la aportación de contenidos
polÃtico criminales en las diferentes secuencias valorativas de la teorÃa
jurÃdica del delito.[2]
No
obstante por su parte Günther en su trabajo fundamental publicado en 1983
denominado ?Strafrechtswidrigkeit and
Strafunrechtsausschluss? se refiere al contenido de la antijuricidad en
derecho penal, en donde intenta exponer del modo más ordenado posible lo que
constituye sin duda uno de los esfuerzos más elaborados por introducir
contenidos polÃtico criminales en las categorÃas del delito, singularmente en
la de la antijuricidad.[3]
En
donde el autor determina que la
elaboración teleológico penal de la antijuricidad, pretende explicitar su
fundamentación y exclusión atendiendo a las peculiaridades de los conflictos de
intereses que pretende resolver el derecho penal en su conjunto y que resultan
condicionados por la forma en que este protege los bienes jurÃdicos determinado
asà que la antijuricidad general, es procedente de la filosofÃa del Derecho, de
los principios generales de este y de la teorÃa jurÃdica en general es el
presupuesto necesario, pero no suficiente, de las antijuricidades especÃficas,
propias de cada sector jurÃdico.[4]
Lo
que para José Luis Diez Ripolles en su obra ?La
categorÃa de la antijuridicidad en Derecho Penal?, determine que: ?El juicio de antijuricidad
penal no pretende ser, por tanto, un criterio de distinción entre lo justo y lo
injusto sino que, actuando en una fase ulterior, pretende señalar el paso de lo
injusto a lo injusto merecedor de pena. En tal sentido recoge desaprobaciones
jurÃdicas especialmente graves referidas a conductas que no solo son
generalmente antijurÃdicas sino que además poseen la cualidad de ser
merecedoras de pena. [?]?[5]
Siendo
oportuno en tal sentido concentrarnos en el análisis de la antijuridicidad
formal misma que consiste en ir en contra de la norma, es decir hacer lo
prohibido, en donde la materia de prohibición a la que el legislador, se une
con su voluntad de prohibir puede obligar a que se remita a pautas sociales de
conducta, que en la generalidad de los casos se reflejarán en el orden
jurÃdico.
Es
decir cuando se refiere hacer lo prohibido es necesario destacar que a lo largo
de los años conforme lo manifiesta el miso Montesquieu, en su obra denominada:
?Del EspÃritu de las Leyes?, todos
los seres tienen sus leyes: las tiene la divinidad, el mundo material, las
inteligencias superiores al hombre, los animales y el hombre mismo, en donde
estas leyes son las relaciones que existen entre la razón originaria[6],
tanto es asà que el claro cuando manifiesta que: ?Un ser semejante podrÃa
olvidarse a cada instante de su Creador, pero Dios le llama a SÃ por medio de
las leyes de la religión; de igual forma podrÃa a cada instante olvidarse de sÃ
mismo, pero los filósofos se lo impiden por medio de las leyes de la moral;
nacido para vivir en sociedad, podrÃa olvidarse de los demás, pero los
legisladores le hacen volver a la senda de sus deberes por medio de las leyes[?]?[7]
En
tal sentido este concepto dado por Montesquieu respecto a la senda de los
deberes mediante la configuración de las leyes es trascendental ya que cuando
el manifiesta que si el pueblo es, en la República, dueño del poder soberano,
estamos ante una democracia; si el poder soberano está en manos de una parte
del pueblo, se trata de una aristocracia,[8]
nos está dando a entender que de acuerdo a las polÃticas normativas
establecidas en cada ordenamiento jurÃdico permite la configuración del modelo
de Gobierno.
Tanto
asà que si nos remitimos al edicto del praetor sobre pactos este manifiesta: ?Ait Praetor: Pacta conventa, quae neque dolo
malo, neque adversus leges, plebis scita, senatus consulta, edicta, decreta
principium, neque quo fraus cuieorum fiat, facta erunt, servabo? (Dice el
pretor: Mantendré los pactos acordados que no fueren realizados ni con dolo, ni
contra las leyes, senadoconsultos, edictos, decretos de los emperadores, ni en
fraude de cualquiera de estas cosas).[9]
Evidenciándose
de manera clara la trascendencia y la necesidad de la regulación normativo, en
tal sentido si nos referimos especÃficamente al campo penal esto no implica que
la antijuridicidad dependa de la dañosidad social, ni de la lesión a las normas
de cultura, ni de ningún otro vago concepto de las ciencias explicativas,[10]es
decir en si la antijuridicidad formal es transgredir la norma, por ejemplo:
Robar, Matar.
Tanto
asà que para Enrique Orts Berenguer y José L. González Cussac, se entiende por
antijuridicidad Formal a ?la mera relación de contradicción
entre una conducta y la Ley.?[11]Es
decir, que la antijuridicidad formal consiste en la oposición a la norma derivada
de un comportamiento atribuible al sujeto.
Mientras
que por su parte para Jiménez de Asúa, ilustra que inicialmente se concibió que
una conducta era antijurÃdica, cuando era contraria a Derecho; pero que como
esta no pasaba de ser una noción meramente nominal, se le incluyeron las
negaciones, es decir los casos de exclusión, que se les denominaba causas de
justificación. Por lo tanto, concluye el tratadista español, serÃa
antijurÃdico, todo hecho definido en la ley y no protegido, por las causas de
justificación establecidas de modo expreso.[12]
Esta
concepción, no ofrecÃa definición sustancial alguna de lo que se debÃa entender
por antijuridicidad ya que la cuestión quedaba resumida en determinar la
tipicidad de la conducta y a continuación, establecer si existen o no causas de
justificación, calificándose a esta antijuridicidad como formal.
En
tal sentido se puede inferir que a la par de lo antes enunciado la antijuridicidad
formal es la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurÃdico, es decir es
aquella que viola lo señalado por la ley.
Cabe
mencionar, que se afirma a un acto como formalmente antijurÃdico, cuando a su
condición de tÃpica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no
ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal
naturaleza.
Por
lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y
el ordenamiento jurÃdico positivo, en donde se afirma de un acto que es
formalmente antijurÃdico, cuando a su condición de tÃpica se une la de ser
contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la
concurrencia de alguna causa de tal naturaleza, por ejemplo: defensa propia.
Por
lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y
el ordenamiento jurÃdico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto en
donde, se designa a la antijuridicidad formal, como la oposición o
contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurÃdico, acción, norma,
acción, derecho.
Ambos
aspectos son necesarios para que pueda surgir el juicio de antijuridicidad, ya
que no basta, solo con la contradicción formal, aparente o nominal, entre la
conducta y la norma, es decir, conducta tÃpica, sin ataque al bien jurÃdico;
pero, a la vez no puede haber antijuridicidad por lesión o peligro de una bien
jurÃdico que no esté protegido positivamente.
Para
Claus, Roxin, debe entenderse, a la antijuridicidad formal, como a la violación
de la norma penal establecida en el presupuesto hipotético de la ley penal que
no encuentra amparo en una causa de justificación de las que el código penal
expresamente recoge. La contradicción de
las conductas con el ordenamiento jurÃdico, es una conducta antijurÃdica pero
puede no poner en grave riego el bien jurÃdico protegido. Tanto es asà que Roxin
dice al respecto que ?Una acción antijurÃdica es formalmente antijurÃdica en la
medida en que contraviene una prohibición o mandato legal,[13]
entendiéndose que se dice que el concepto de antijuridicidad, es estrictamente
formal, ya que sólo el derecho positivo, a través de los tipos y de las
justificantes puede determinar lo que es antijurÃdico y lo que no es
antijurÃdico.
Por
ende, la antijuridicidad, mejor dicho, su existencia, se rige por el principio
de la regla-excepción, que consiste, en la correspondencia de la conducta
asumida con la obligada en cuanto no medie una causa de justificación, en donde
se puede suscitar situaciones injustas en la práctica del derecho, pero se
contesta que ellas se obvian con una correcta formulación de las causas de
justificación.
Ya
que la misma debe entenderse, como la violación de la norma penal establecida
en el presupuesto hipotético de la ley penal que no encuentra amparo en una
causa de justificación de las que el Código Orgánico Integral Penal
expresamente recoge.
[1] Abogado, conferencista y escritor.
Correo: [email protected]
[2]
Claus
Roxin, PolÃtica criminal y sistema del Derecho Penal, Traducción del
alemán por Muñoz Conde (Bosh, 1972).
[3] Gunther, H. L y C. Heymans Verlag, Strafrechtswidrigkeit
and Strafunrechtsausschluss, 1983.
[4]
IbÃd.
[5] José
Luis Diez Ripolles, «La categorÃa de la antijuridicidad en Derecho Penal», Universidad
de Málaga, s. f.
[6]
Charles
de Secondat Montesquieu y Enrique Tierno Galván, Del espÃritu de las leyes
(Madrid: Tecnos, 1985).
[7] IbÃd., p. 8
[8] IbÃd.
[9]
Rafael
Domingo y Francisco Cuena Boy, Textos de derecho romano (Pamplona:
Aranzadi, 1998)., p.254
[10] Creus,
G., Tratado de Derecho Penal (Buenos Aires: Tozzini., 1996).
[11] Cussac.,
P. E, Manual De Derecho Penal Parte General., p. 106.
[12] Asúa,
Jiménez, Tratado De Derecho Penal.
[13]
Claus
Roxin, Derecho Penal Parte General., pags. 557-559.