ANTIJURIDICIDAD FORMAL

Lunes, 07 de noviembre de 2016

ANTIJURIDICIDAD FORMAL

 

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]

 

Es pertinente previo a desarrollar de manera directa este tema indicar que Roxin en su obra ?Política criminal y sistema del Derecho penal? supuso el mayor impulso para repensar la dogmática jurídico penal, fundamentalmente a través de la aportación de contenidos político criminales en las diferentes secuencias valorativas de la teoría jurídica del delito.[2]

No obstante por su parte Günther en su trabajo fundamental publicado en 1983 denominado ?Strafrechtswidrigkeit and Strafunrechtsausschluss? se refiere al contenido de la antijuricidad en derecho penal, en donde intenta exponer del modo más ordenado posible lo que constituye sin duda uno de los esfuerzos más elaborados por introducir contenidos político criminales en las categorías del delito, singularmente en la de la antijuricidad.[3]

En donde el autor  determina que la elaboración teleológico penal de la antijuricidad, pretende explicitar su fundamentación y exclusión atendiendo a las peculiaridades de los conflictos de intereses que pretende resolver el derecho penal en su conjunto y que resultan condicionados por la forma en que este protege los bienes jurídicos determinado así que la antijuricidad general, es procedente de la filosofía del Derecho, de los principios generales de este y de la teoría jurídica en general es el presupuesto necesario, pero no suficiente, de las antijuricidades específicas, propias de cada sector jurídico.[4]

Lo que para José Luis Diez Ripolles en su obra ?La categoría de la antijuridicidad en Derecho Penal?, determine que: ?El juicio de antijuricidad penal no pretende ser, por tanto, un criterio de distinción entre lo justo y lo injusto sino que, actuando en una fase ulterior, pretende señalar el paso de lo injusto a lo injusto merecedor de pena. En tal sentido recoge desaprobaciones jurídicas especialmente graves referidas a conductas que no solo son generalmente antijurídicas sino que además poseen la cualidad de ser merecedoras de pena. [?]?[5]

Siendo oportuno en tal sentido concentrarnos en el análisis de la antijuridicidad formal misma que consiste en ir en contra de la norma, es decir hacer lo prohibido, en donde la materia de prohibición a la que el legislador, se une con su voluntad de prohibir puede obligar a que se remita a pautas sociales de conducta, que en la generalidad de los casos se reflejarán en el orden jurídico.

Es decir cuando se refiere hacer lo prohibido es necesario destacar que a lo largo de los años conforme lo manifiesta el miso Montesquieu, en su obra denominada: ?Del Espíritu de las Leyes?, todos los seres tienen sus leyes: las tiene la divinidad, el mundo material, las inteligencias superiores al hombre, los animales y el hombre mismo, en donde estas leyes son las relaciones que existen entre la razón originaria[6], tanto es así que el claro cuando manifiesta que: ?Un ser semejante podría olvidarse a cada instante de su Creador, pero Dios le llama a Sí por medio de las leyes de la religión; de igual forma podría a cada instante olvidarse de sí mismo, pero los filósofos se lo impiden por medio de las leyes de la moral; nacido para vivir en sociedad, podría olvidarse de los demás, pero los legisladores le hacen volver a la senda de sus deberes por medio de las leyes[?]?[7]

En tal sentido este concepto dado por Montesquieu respecto a la senda de los deberes mediante la configuración de las leyes es trascendental ya que cuando el manifiesta que si el pueblo es, en la República, dueño del poder soberano, estamos ante una democracia; si el poder soberano está en manos de una parte del pueblo, se trata de una aristocracia,[8] nos está dando a entender que de acuerdo a las políticas normativas establecidas en cada ordenamiento jurídico permite la configuración del modelo de Gobierno.

Tanto así que si nos remitimos al edicto del praetor sobre pactos este manifiesta: ?Ait Praetor: Pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges, plebis scita, senatus consulta, edicta, decreta principium, neque quo fraus cuieorum fiat, facta erunt, servabo? (Dice el pretor: Mantendré los pactos acordados que no fueren realizados ni con dolo, ni contra las leyes, senadoconsultos, edictos, decretos de los emperadores, ni en fraude de cualquiera de estas cosas).[9]

Evidenciándose de manera clara la trascendencia y la necesidad de la regulación normativo, en tal sentido si nos referimos específicamente al campo penal esto no implica que la antijuridicidad dependa de la dañosidad social, ni de la lesión a las normas de cultura, ni de ningún otro vago concepto de las ciencias explicativas,[10]es decir en si la antijuridicidad formal es transgredir la norma, por ejemplo: Robar, Matar.

Tanto así que para Enrique Orts Berenguer y José L. González Cussac, se entiende por antijuridicidad Formal a ?la mera relación de contradicción entre una conducta y la Ley.?[11]Es decir, que la antijuridicidad formal consiste en la oposición a la norma derivada de un comportamiento atribuible al sujeto.

Mientras que por su parte para Jiménez de Asúa, ilustra que inicialmente se concibió que una conducta era antijurídica, cuando era contraria a Derecho; pero que como esta no pasaba de ser una noción meramente nominal, se le incluyeron las negaciones, es decir los casos de exclusión, que se les denominaba causas de justificación. Por lo tanto, concluye el tratadista español, sería antijurídico, todo hecho definido en la ley y no protegido, por las causas de justificación establecidas de modo expreso.[12]

Esta concepción, no ofrecía definición sustancial alguna de lo que se debía entender por antijuridicidad ya que la cuestión quedaba resumida en determinar la tipicidad de la conducta y a continuación, establecer si existen o no causas de justificación, calificándose a esta antijuridicidad como formal.

En tal sentido se puede inferir que a la par de lo antes enunciado la antijuridicidad formal es la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico, es decir es aquella que viola lo señalado por la ley.

Cabe mencionar, que se afirma a un acto como formalmente antijurídico, cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza.

Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, en donde se afirma de un acto que es formalmente antijurídico, cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza, por ejemplo: defensa propia.

Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto en donde, se designa a la antijuridicidad formal, como la oposición o contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico, acción, norma, acción, derecho.

Ambos aspectos son necesarios para que pueda surgir el juicio de antijuridicidad, ya que no basta, solo con la contradicción formal, aparente o nominal, entre la conducta y la norma, es decir, conducta típica, sin ataque al bien jurídico; pero, a la vez no puede haber antijuridicidad por lesión o peligro de una bien jurídico que no esté protegido positivamente.

Para Claus, Roxin, debe entenderse, a la antijuridicidad formal, como a la violación de la norma penal establecida en el presupuesto hipotético de la ley penal que no encuentra amparo en una causa de justificación de las que el código penal expresamente recoge.  La contradicción de las conductas con el ordenamiento jurídico, es una conducta antijurídica pero puede no poner en grave riego el bien jurídico protegido. Tanto es así que Roxin dice al respecto que ?Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal,[13] entendiéndose que se dice que el concepto de antijuridicidad, es estrictamente formal, ya que sólo el derecho positivo, a través de los tipos y de las justificantes puede determinar lo que es antijurídico y lo que no es antijurídico.

Por ende, la antijuridicidad, mejor dicho, su existencia, se rige por el principio de la regla-excepción, que consiste, en la correspondencia de la conducta asumida con la obligada en cuanto no medie una causa de justificación, en donde se puede suscitar situaciones injustas en la práctica del derecho, pero se contesta que ellas se obvian con una correcta formulación de las causas de justificación.

Ya que la misma debe entenderse, como la violación de la norma penal establecida en el presupuesto hipotético de la ley penal que no encuentra amparo en una causa de justificación de las que el Código Orgánico Integral Penal expresamente recoge.

 



[1] Abogado, conferencista y escritor.

Correo:  scor1719@hotmail.com

[2] Claus Roxin, Política criminal y sistema del Derecho Penal, Traducción del alemán por Muñoz Conde (Bosh, 1972).

[3] Gunther, H. L y C. Heymans Verlag, Strafrechtswidrigkeit and Strafunrechtsausschluss, 1983.

[4] Ibíd.

[5] José Luis Diez Ripolles, «La categoría de la antijuridicidad en Derecho Penal», Universidad de Málaga, s. f.

[6] Charles de Secondat Montesquieu y Enrique Tierno Galván, Del espíritu de las leyes (Madrid: Tecnos, 1985).

[7] Ibíd., p. 8

[8] Ibíd.

[9] Rafael Domingo y Francisco Cuena Boy, Textos de derecho romano (Pamplona: Aranzadi, 1998)., p.254

[10] Creus, G., Tratado de Derecho Penal (Buenos Aires: Tozzini., 1996).

[11] Cussac., P. E, Manual De Derecho Penal Parte General., p. 106.

[12] Asúa, Jiménez, Tratado De Derecho Penal.

[13] Claus Roxin, Derecho Penal Parte General., pags. 557-559.

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