Análisis jurídico de la situación de los migrantes

Lunes, 23 de diciembre de 2013

Análisis jurídico de la situación de los migrantes

Autor: Dr. Oscar Valenzuela Morales

 

Ciudadanos irregulares en el limbo jurídico

 

Ester es una cubana mayor de cincuenta, quien se encuentra en Ecuador con estadía irregular desde hace más dos años y sin que pueda regresar a su país, donde le impiden su ingreso por política migratoria de su gobierno.

 

Durante gran parte de su tiempo en Quito, Ester fue cajera en un restaurante, pero perdió el empleo porque su lugar de trabajo fue vendido y no la volvieron a contratar, aunque sus necesidades actualmente las atiende haciendo tortas y pasteles por encargo. Hoy, mientras espera el permiso para regresar a su país, vive en un pequeño departamento arrendado, donde pasará Navidad y Año Nuevo alejada de sus hijos y nietos que viven en La Habana.

 

Hace más de seis meses ella comenzó sus trámites para regresar a Cuba, país al que le está vedado su ingreso porque pasó fuera más de 11 meses y perdió su residencia. Aunque le gustaría quedarse a vivir en Quito, ya perdió todas las esperanzas de poder hacerlo tras haber agotado todos los caminos para regularizarse en Ecuador.

 

En el Consulado cubano ha tenido varias entrevistas, en una de las cuales entregó una serie de exámenes médicos que le pidieron, entre ellos el de VIH y una radiografía del tórax, además del record policial ecuatoriano; ahora espera que de un momento a otro le permitan volver a La Habana con la experiencia vivida y las frustraciones al hombro como equipaje.

La situación de Ester es igual a la de centenares de cubanos que permanecen en Ecuador de manera irregular, pero que tampoco pueden regresar a su país por las dificultades que le ponen sus propias autoridades.

 

A principios del próximo año autoridades migratorias y cubanas volverán a reunirse por tercera ocasión en Quito para tratar la situación de los ciudadanos caribeños irregulares en el país, porque el gobierno ecuatoriano se ve impedido de regresarlos, porque volverían a ser devueltos al Ecuador por la policía cubana.

Así es que esos ciudadanos irregulares simplemente están en el limbo jurídico y muchos se encuentran trabajando como guardias de seguridad en bares y discotecas o como peluqueros en salones de belleza de La Mariscal, en Quito, sin contrato de trabajo, sin seguro social y ganando sueldos por debajo del mínimo. Ellos están en una situación similar a la que viven muchos ecuatorianos en Estados Unidos y Europa.

Entre el año 2007 y junio de 2013 ingresaron  al Ecuador 134.115 cubanos, mientras que salieron 122.193 personas de esa nacionalidad y permanecían al final de la fecha indicada 11.922 personas.

 

Ahora el gobierno ecuatoriano exige a los cubanos para ingresar el Ecuador como turistas, solamente por tres meses al año, una carta de invitación de un ecuatoriano o extranjero que haya pagado el último año un impuesto a la renta por US$ 12.500. ¿Y dónde queda la práctica efectiva de ?la libre circulación de las personas en la región? proclamada en el Art. 423 numeral 5 de la Constitución de la República?

 

?Art. 423.- La integración, en especial con los países de Latinoamérica y el Caribe será un objetivo estratégico del Estado. En todas las instancias y procesos de integración, el Estado ecuatoriano se comprometerá a:

 

5. Propiciar la creación de la ciudadanía latinoamericana y caribeña; la libre circulación de las personas en la región; la implementación de políticas que garanticen los derechos humanos de las poblaciones de frontera y de los refugiados; y la protección común de los latinoamericanos y caribeños en los países de tránsito y destino migratorio?.

 

Desavenencias con la Constitución

 

En materia de movilidad humana el Ecuador actualmente anda al revés de lo que manda la Constitución de la República, especialmente sobre los derechos de igualdad ante la Ley, de migrar  y del principio de la ciudadanía universal. En efecto, esos derechos se encuentran seriamente lesionados, a pesar que están proclamados en la Constitución de la República:

 

?Art.- 416.- Las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional responderán a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le rendirán sus responsables y ejecutores, y en consecuencia:

 

6.- propugna el principio de ciudadanía universal, la libre movilidad de todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como elemento transformador de las relaciones desiguales entre los países, especialmente Norte-Sur".

 

Exigencia de visas

 

Para demostrar nuestro aserto, recordamos que el 3 de septiembre del 2010 el gobierno ecuatoriano volvió a exigir visa de turismo a los ciudadanos de Afganistan, Bangladesh, Eritrea, Etiopía, Kenia, Nepal, Nigeria, Pakistán y Somalia. Tiempo después se incorporó a la lista China y luego se exigió la carta de invitación a los ciudadanos cubanos.

El argumento utilizado por autoridades ecuatorianas para justificar el pedido de visa para los nacionales de los Estados de África y Asia indicados, que entre paréntesis se encuentran entre los más pobres del mundo,  fue que se había detectado un flujo inusual de personas de esas naciones, a lo que se agregaba el hecho de la necesidad de prevenir actos delictivos como la trata de personas y el tráfico de drogas. Esta medida fue anunciada como temporal, aunque en la práctica se ha extendido indefinidamente en el tiempo.

Al revisar las estadísticas oficiales de movimientos migratorios entre el año 2007 y junio de 2013, cuya fuente es la Dirección Nacional de Migración del Ministerio del Interior, el argumento del ?aumento inusual de personas? provenientes de esos países se desvanece completamente.

Al restar el total de ingresos de las salidas del Ecuador desde el 2007 al 30 de junio del 2013, se desprende que permanecieron en este país un promedio de 276 ciudadanos por el total de países a cuyos nacionales se les exige visa de turista, excepto los chinos, cuya situación es distinta, siendo los paquistaníes  quienes estaban en Ecuador en mayor número a la fecha final mencionada (447 personas), mientras los afganos eran los que menos había en Ecuador al final de ese período (39 personas).

Vinculación a ciertas nacionalidades con actos ilícitos

Y más aun se evidencia el hecho anotado, si el argumento para exigir visas a determinados nacionales de países africanos y asiáticos se relacionó con una supuesta medida de prevención para evitar que el Ecuador sea "utilizado como plataforma de bandas internacionales para el tráfico de droga y la trata de personas". La constatación entre lo afirmado y la realidad también demuestra que esa afirmación es una falacia.

 

Como antecedente a priori, resulta inaceptable que la delincuencia y el cometimiento de delitos se vinculen, aunque sea de manera tangencial, con determinadas nacionalidades. La delincuencia y el delito son actos que están relacionados con los individuos, independiente de su origen étnico o nacional, caso contrario se está estigmatizando y discriminando el ser extranjero.

 

En el estudio ?Ciudadanía Universal Informe sobre Movilidad Humana Ecuador 2011?, realizado por la Coalición por las Migraciones y el Refugio y que fuera publicado en junio del 2012, posterior a la exigencia de visas para los nacionales de los países indicados de Asia y África, se destaca que entre enero y septiembre del 2011 se registraron 89 noticias relacionadas con el delito de trata de personas, de las cuales se abrió instrucción fiscal a 13 casos, se emitió dictamen acusatorio en solamente cuatro casos y no se dictó ninguna sentencia.


Por otra parte, en cuanto al delito de drogas, en la página electrónica del Ministerio del Interior http://www.ministeriointerior.gob.ec/tag/droga/ del 20 de noviembre de este año, bajo el título ?2013, un año sin precedentes en incautación de droga y captura de delincuentes peligrosos? se destacó la ?incautación de 53 toneladas de droga, la desarticulación de 16 bandas del crimen organizado en lo que va del 2013.? Este anuncio, de por sí, desmiente el argumento oficial utilizado para solicitar visas a los ciudadanos de los países asiáticos y africanos citados, pues el delito del tráfico de drogas pareciera que va en aumento en vez de ir en descenso.

En síntesis, la eliminación progresiva de la ?condición de extranjero? en el país es todavía una quimera, cuando se criminaliza deliberadamente el término extranjero cada vez que se relaciona el delito cometido por un sujeto con su condición de nacionalidad distinta a la de ecuatoriano.

 

Entonces, si el Ecuador proclamó la ciudadanía universal, especialmente  la latinoamericana y caribeña, el progresivo fin a la condición de extranjero y el derecho a migrar, tal como se señala en este último caso en el Art. 40 de la Carta Fundamental, el gobierno ecuatoriano, en un acto de consecuencia con la carta Fundamental y con los principios que predica, debería volver a eliminar las visas de turista para todas las personas, independiente de su nacionalidad, más aun cuando aquellos provienen de los países más pobres de la tierra. Es bueno recordar que ?todos somos migrantes?, tal como proclama la Secretaría Nacional del Migrante. 

 

Residencia para los nacionales sudamericanos

 

Al contrario de lo que sucede en Ecuador, donde cada vez más se endurecen los requisitos para las personas que desean vivir en este país como migrantes, por cambios en los reglamentos y Acuerdos Ministeriales o simplemente por abusos de los funcionarios que los exigen sin ningún respaldo jurídico, o porque sencillamente nada se hace por regularizar a las personas extranjeras que se encuentran en situación irregular en el país, en Nuestra América aparecen aires frescos como el ?Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile? y el ?Acuerdo sobre documentos de Viajes Acuerdo sobre Documentos de Viaje de los Estados del MERCOSUR?.

 

El Acuerdo que permite la residencia en cualquier país sudamericano fue aprobado por la Asamblea Nacional del Ecuador el pasado 3 de diciembre, según manda el Art. 120, numeral 8 de la Carta Fundamental, luego de su publicación en el Registro Oficial Suplemento N° 64 del 22 de agosto del 2013. En tanto, el Acuerdo que eliminó el requisito de pasaporte como documento exclusivo de viajes fue publicado en el Registro Oficial N° 456 del 29 de octubre del 2008.

 

A pesar que en la práctica Ecuador navega en contra del viento en materia migratoria, y aún en contra de lo que establece su propia Carta Fundamental, firmó ambos instrumentos internacionales, hecho que de por si es encomiable y de todas maneras constituye un acto muy destacado.

 

El Tratado Regional sobre Residencia contiene algunos puntos polémicos, como los requisitos del certificado de antecedentes penales o judiciales (más una declaración juramentada sobre la carencia de antecedentes internacionales penales o policiales) y un certificado de salud para los peticionarios de residencia temporaria.

Por un lado, ambos requisitos introducen exigencias nuevas actualmente inexistentes en el Reglamento a la Ley de Extranjería del Ecuador para la petición de visas de no inmigrantes, hecho que es contraproducente para la migración en el Ecuador, porque podría comenzar a ser solicitado si se le ocurre a un funcionario que desea hacer méritos con el poder.

Adicionalmente, la demanda de antecedentes penales y del certificado médico violan el derecho de igualdad ante la Ley y el principio de ciudadanía universal proclamados en la Constitución de la República.

Sobre ambos requisitos, en el dictamen de constitucionalidad del Acuerdo de Residencia entregado por la Corte Constitucional, en concordancia con el Art. 438, numeral 1 de la Constitución, se expresan criterios distintos que terminan justificando la petición de antecedentes penales y el certificado médico.

 

Sobre la exigencia de los antecedentes penales y del certificado médico, expresa el alto Tribunal en materia constitucional: ?Es entendible que cada Estado se preocupe de que las personas nacionales de los otros Estados Partes del Acuerdo, que soliciten su acogida o regularización para fijar su residencia en su territorio, no representen peligros de ninguna naturaleza, especialmente prevenir que personas dedicadas a ejecutar actos delictivos o que padezcan enfermedades que puedan ser consideradas contagiosas, no causen perjuicios ni afectaciones a los nacionales del Estado receptor?.

 

Pero a renglón seguido reconoce la vulneración del ejercicio de derechos al expresar que: ?Por una parte constituye una limitante a los derechos de libre movilidad y ciudadanía universal y latinoamericana consagrados en nuestra Constitución, por otra parte corre el riesgo de negarles tal permiso de ingreso o regularización, fundados en estos antecedentes, colocándoles en situación de desventaja frente a quienes no se hallen incursos en estas causales y puede generar un trato discriminatorio por pasado judicial y condiciones de salud?.

 

Finalmente, la Corte Constitucional concluyó que ?es justificable la exigencia de certificados de carencia de antecedentes penales y de certificados de salud, lo cual implica contribuir con el mantenimiento de la paz y de la seguridad, y promover el bien común, anteponiendo el interés general por sobre intereses particulares?, en relación con distintos derechos señalados por la Carta Fundamental, entre otros los de vivir en un ambiente sano y a llevar una vida libre de violencia pública ni privada.

 

A pesar de estas limitaciones evidentes al derecho a la igualdad y al principio de la ciudadanía universal constantes en el Acuerdo sobre Residencia, la adhesión del Ecuador al mencionado instrumento constituye un avance en materia migratoria, por lo cual, estamos seguros que con el tiempo esos requisitos serán eliminados y el Instrumento internacional reemplazado por otro con menos limitaciones.

 

El mencionado Acuerdo fue firmado por los Presidentes de los Estados Miembros del MERCOSUR a la fecha indicada, es decir: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay; y se han adherido a éste Bolivia (3 de septiembre del 2004), Chile (18 de noviembre del 2005), Perú (28 de junio del 2011) y Ecuador (29 de junio del 2011, instrumento que fue publicado en el Registro Oficial Suplemento N° 909 del 11 de marzo del 2013). Falta que se adhieran a ese Tratado Colombia, Guyana, Surinam y Venezuela.

 

A la fecha de escribir este artículo, la Secretaría del MERCOSUR había recibido los depósitos del Acuerdo realizados por Brasil, Paraguay, Uruguay y Bolivia, más las notificaciones hechas por Argentina y Chile y las actas de adhesión suscritas por Ecuador y Perú.  

 

Residencia temporal y residencia definitiva

 

Gracias a estos logros en materia migratoria, la petición de una visa de residencia temporal por parte de una persona de un Estado Miembro o adherente del MERCOSUR puede solicitarla directamente en el Consulado del país al cual desea trasladarse, tras el cumplimiento de los requisitos señalados y otros como pasaporte o cédula de identidad, partida de nacimiento y comprobación del estado civil de la persona.

 

Mientras, para pedir la residencia permanente también se exige la presentación del certificado de antecedentes penales otorgado en el país donde vivió los dos años con la visa de residencia temporal, así como la acreditación de medios de vida para el peticionario y su familia.

 

La visa de residencia temporaria o definitiva se hace extensiva al núcleo familiar del peticionario.

 

Documentos de viaje

Con Relación al acuerdo sobre Documentos de Viaje, suscrito en San Miguel de Tucumán, Argentina, 30 de junio de 2008, por Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, se encuentra en plena vigencia en los Estados de la región.

 

Mediante este Acuerdo, los nacionales de los países signatarios del MERCOSUR y de los adherentes podemos viajar por los otros Estados sin necesidad de un pasaporte, y solo necesitamos nuestras cédulas de identidad o de ciudadanía que se utilizan en cada nación. Incluso pueden hacerlo con esos documentos los extranjeros que se hayan radicados en alguno de esos países, siempre que no requieran visa para ingresar a ellos, caso contrario deberán hacerlo con sus pasaportes de su país de origen.

¡Si hasta hace algunos años muchos nacionales de países sudamericanos necesitábamos visa consular y pasaporte para ir a Estados vecinos! Hoy esos requisitos se encuentran eliminados.

 

 

Conclusiones

 

A partir del 2011, Ecuador retrocedió en los principios constitucionales de los derechos a la igualdad y a migrar, así como en el principio a la ciudadanía universal, al exigir nuevamente visas a ciudadanos provenientes de países de Asía y África, que se ubican entre los más pobres del mundo, y de garantía económica a ciudadanos cubanos.

 

Por el otro, debería regularizarse a todos los extranjeros que se encuentran en situación irregular en el país, porque aquellos, en esa condición, son fuente de cultivo para la explotación laboral y la discriminación por su condición migratoria. Basta que las autoridades del Ministerio de Relaciones Laborales revisen los centros de belleza y peluquerías ubicadas a lo largo de la avenida Amazonas y los bares y karaoques de La Mariscal, en la ciudad de Quito, para que constaten como los cubanos y dominicanos, especialmente, trabajan sin contrato, por salarios por bajo del mínimo permitido y sin previsión ninguna. Estos hechos son los mismos que criticamos por lo que sucede con nuestros compatriotas en Estados Unidos y Europa.

 

Proponemos que la regularización de los extranjeros se realice por medio del otorgamiento de una visa de no inmigrante, para lo cual se deberían flexibilizar los trámites en el Ministerio de Relaciones Laborales para conseguir el permiso laboral, u otorgarles una visa 12-XI, para ?visitantes temporales con fines lícitos tales como negocios, inversión, actividades empresariales, comerciantes, industriales o profesionales, y que requieren múltiples entradas al territorio ecuatoriano?, tal como se indica en el Art. 12 de la Ley de Extranjería.

 

Para ser consecuentes con los derechos y principios constitucionales, propongo la eliminación de la exigencia de visas para los ciudadanos de países africanos y asiáticos que en la actualidad se les pide, más aun cuando se ha demostrado que son equivocados los argumentos que se plantearon para aplicarlas.

 

Hay que ser consecuentes con los principios que se predican, caso contrario seguiremos en la anomia constitucional sin encontrar un rumbo definitivo.

 

Dr. Oscar Valenzuela Morales

Abogado, Magister (c) en Ciencias Internacionales, Universidad Central del Ecuador. Secretario Ejecutivo del Instituto Ecuatoriano de Estudios Internacionales.

 

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