Análisis Jurídico

Código
Orgánico General de Procesos (COGP)

Autor: Dr. José García Falconí

La
Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad
Central del Ecuador, hace un mes aproximadamente hizo un seminario, en el cual intervine
como expositor del mismo.

El
Colegio de Abogados de Pichincha en sus jornadas denominados Martes Académicos,
tuvo la bondad de invitarme a tratar sobre el Proyecto de Código Orgánico
General de Procesos (COGP), el mismo que fue aprobado en segunda discusión por
la Asamblea Nacional, el día jueves 26 de marzo del presente año, y enviado a
la Presidencia de la República, para que el Ec. Rafael Correa Delgado, en su
calidad de Presidente Constitucional, se pronuncie, objetando parcial o
totalmente o aprobándolo en el plazo de treinta días, para luego ser publicado
en el Registro Oficial.

Igualmente,
la Corte Provincial de Justicia de Zamora, que conmemora esta semana 19 años de
su creación, tuvieron la amabilidad de invitarme a dar una charla sobre esta
importante materia

Para
entender de mejor manera este proyecto, es menester hacer las siguientes
anotaciones jurídicas preliminares:

Principio de Oralidad

1.
El proyecto, se basa fundamentalmente en
el principio de oralidad, lo que
exige la presencia de una nueva cultura de litigio procesal, pues impone a los
operadores de justicia, acomodarse a los nuevos mandatos de optimización,
frente a la necesidad de justicia de los usuarios; por lo que a propósito, hay
que recordar la enseñanza de Carnelutti, quien manifestaba: ?Resulta más fácil hacer una revolución que
cambiar los hábitos?; de tal modo, que para la aplicación de COGP, los
operadores de justicia y los abogados en libre ejercicio profesional, tenemos
que abrir los ojos y la mente al proceso de cambio en materia de justicia
implementada a raíz de la vigente Constitución de la República de 2008, y los
cambios introducidos con el Referendo del 07 de mayo de 2011;

2.
Hay que aclarar, que el principio de
oralidad, ya se lo implementó en la Constitución Política de 1998, y se puso un
plazo de cuatro años para su aplicación; sin embargo, solamente se lo ha
aplicado en el COIP, en algunas otras materias específicas, y hoy en el Código
Orgánico General de Procesos;

3.
El COGP, tiene su fundamento en el
Código de Procesos de Uruguay y también en las legislaciones: colombiana,
peruana, panameña, mexicana, entre otras;

Metódica
del Proceso Judicial Ecuatoriano

4.
Hay que recalcar, que dos son los métodos judiciales que rigen el acceso
a la justicia: el inquisitivo y el
dispositivo, cada uno con sus características, y mayor o menor aplicación
de los derechos; y el COGP, recoge el sistema
dispositivo tradicional, lo cual evidentemente podría contrariar los nuevos
principios rectores de la administración de justicia que contempla el Código Orgánico
de la Función Judicial, y específicamente, lo que señala el Art. 130.10, el
mismo que dispone: ?Facultades jurisdiccionales de las juezas y jueces.- Es facultad
esencial de las juezas y jueces ejercer las atribuciones jurisdiccionales de
acuerdo con la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos
humanos y las leyes; por lo tanto deben: (?) 10. Ordenar de oficio con las
salvedades señaladas en la ley, la práctica de las pruebas que juzguen
necesarias para el esclarecimiento de la verdad?; toda vez que la jueza o el juez no es un mero espectador, tampoco es
un dictador arbitrario, sino que es el director
del proceso, conforme lo señala expresamente tanto el Art. 5.14 del Código
Orgánico Integral Penal y el Art. 3 del COGP, y para cumplir esta finalidad
tiene facultades jurisdiccionales, correctivas y coercitivas, que se encuentran
reguladas en los Arts. 130, 131 y 132 del COFJ;

Principios Procesales previstos en
e COGP

5.
Hay que tener en cuenta, los principios procesales
que establece el COGP; esto es: igualdad, legalidad, juez imparcial, defensa;
en resumen, igualdad en la vida social humana, lo cual implica: ?justicia que quiere decir tratamiento igual
de los iguales?; o sea que el COGP, para aplicar este principio de igualdad,
contempla la actuación de la Defensoría Pública para las personas que no pueden
acceder a una defensa pagada; de tal modo, hay que tener en cuenta los nuevos
principios rectores que señala el Art. 4 al 31 del COFJ; aclarando que los
Arts. 4, 5 y 6, son principios constitucionales, y del 7 al 31, son principios
procesales, cuyo análisis lo hago en mi trabajo LOS NUEVOS PRINCIPIOS RECTORES
EN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL;

6.
También hay que tener muy en cuenta, el
Art. 168 de la Constitución de la República, que es la base fundamental de los
principios en la administración de la misma;

7.
Es importante, establecer la competencia
de la jueza y del juez, y su imparcialidad con la obligación que tienen los
juzgadores de concluir las audiencias con una resolución; y de este modo, se
evita dilatar los trámites y limitar la recusación por falta de sustanciación;

Sujetos Procesales

8.
Establece, que los sujetos del proceso,
son: actor y demandado; pero también los terceros que no son actores ni
demandados, sino que son sujetos procesales, cuando se sienten perjudicados con
una providencia judicial; igualmente el COGP, regula lo relativo a la relación
litis consorcial; y la novedad, es la representación de la naturaleza por
cualquier persona natural o jurídica, individual o colectiva, a través del
Defensor del Pueblo;

Actividad
Procedimental

9.
El Libro Segundo del COGP, analiza la
actividad procesal y entre ella, lo siguiente:

a. Las
comunicaciones judiciales; esto es: la citación que es una diligencia
importante para ejercer el derecho a la defensa y que se lo puede hacer a
través de la radio; además de las notificaciones en la cual se implementa la
tecnología; igualmente, se establecen trámites para los deprecatorios,
comisiones y exhortos;

b. Se
establece los términos en que los actos procesales deben realizarse, esto es únicamente
en los días hábiles y a la hora en punto, sin la espera de los diez minutos
actuales;

c. Las
audiencias, que se basan en la oralidad,
que es el eje fundamental del debido proceso, pues en él confluyen todos los
principios constitucionales;

d. También
se refieren a las providencias judiciales;

e. De
manera especial trata sobre las nulidades, señalando que son de excepción y su
convalidación se resuelve en la propia audiencia. También aclaro que únicamente
se contemplan los recursos verticales de casación, apelación y de hecho, más no
el recurso de revisión, lo cual evidentemente es preocupante porque se podría
considerar que los operadores de justicia en esta materia no cometen
equivocaciones, que si las cometen los operadores de justicia penal, y por tal
hay el recurso de revisión en el COIP;

f. Los
expedientes, deben guardarse electrónicamente, por lo que es importante
recalcar los avances tecnológicos que recoge el COGP;

10.
Las diligencias preparatorias, que
sirven para anticipación probatoria y, determina la competencia de la jueza o
del juez en el asunto principal;

11.
Las medidas cautelares, en las que para
su procedencia se requiere que la petición deba ser motivada; recalcando la
importancia de la inscripción de la demanda en los registros correspondientes,
con el fin de que todos conozcamos que se están tramitando acciones judiciales;

12. Disposiciones comunes a todos los
procesos. Libro Tercero del COGP

a.
Actos
de proposición; esto es la demanda, que es el acto que
inicia el proceso; la contestación a la demanda, con lo cual se cumple el
principio de contradicción y el derecho de defensa; igual que la reconvención;
recalcando, que tanto en la demanda como en la contestación hay que anunciar la
prueba, con lo cual se cumple el principio de buena fe procesal señalado en el
Art. 26 del COFJ; además estas diligencias son escritas, recalcando que el
tratadista Michele Taruffo, en su conferencia del mes de diciembre de 2014, en
la Corte Nacional de Justicia, manifestó la importancia del trámite escrito,
obviamente sin desmerecer el principio de oralidad. Al respecto vale la pena
manifestar, que hizo hincapié sobre la importancia del activismo judicial, esto es del Art. 130.10 del COFJ antes
mencionado, señalando expresamente ante la interrogante ¿Qué desafíos genera un modelo procesal en el que se restringe la
iniciativa probatoria del juez y se privilegia la concentración de la actividad
probatoria en una cantidad reducida de audiencias?, a lo cual responde ?En mi opinión personal hay una sola
respuesta: El juez ordena de oficio que se presente el documento o que se llame
al testigo porque el juez tiene la obligación básica de buscar la verdad sobre
los hechos. El principio dispositivo que se invoca normalmente para decir que
el juez tiene que ser pasivo y que no debe tener poderes, se interpreta de
manera equivocada, porque el principio dispositivo significa que la parte tiene
el poder de proponer la demanda, sino es así el proceso no empieza; es decir,
establecer el contenido de la pretensión y el tipo de derecho para el que se
pide la protección, con lo que vincula también al juez, para que en su
sentencia, decida exactamente sobre los términos de la demanda (?)?. Este
punto de derecho es importantísimo para entender el nuevo rol del juez en la
nueva justicia ecuatoriana y parecería que el Proyecto de Código Orgánico
General de Procesos, trata de manera diferente al principio dispositivo, de
lo que piensa Michele Taruffo, cuya entrevista esta publicada en el Boletín
Institucional No. 15 de la Corte Nacional de Justicia de enero-febrero 2015,
págs. 10 y 11;

b.
Se establecen los medios de prueba, que son
los diversos instrumentos que contempla el COGP, recalcando la libertad
probatoria y la importancia de la prueba documental; manifestando, que la jueza
o el juez debe valorar la prueba con sana crítica y libre convicción, lo cual
debe ser aclarado, pues son diferentes conceptos; de todos modos hace énfasis de
la lógica, de la experiencia y de los conocimientos de la jueza o el juez;
manifestando que quien alega falsedad de la prueba debe probarla. Enfatiza, de
cómo se debe conceptuar la prueba cuando en un proceso se encuentren inmersos
los derechos de niños, niñas y adolescentes, o sobre cuestiones laborales;

Este capítulo, da importancia a la valoración de la
prueba por parte de la jueza o del juez y, cambia radicalmente nuestra cultura
legal, pues la prueba se realiza de manera oral, lo que no que acontece actualmente; manifestando que en
lugar de la confesión judicial, el COGP, establece la declaración de parte, y
debo señalar, que este es un cambio fundamental en este medio de prueba, por lo
que los operadores de justicia y los sujetos procesales deben tener muy en
cuenta este particular.

13. Formas extraordinarias de
conclusión del proceso:

La
sentencia, que es la forma ordinaria de terminación de un proceso; pero, además
contempla la conciliación o transacción; el retiro de la demanda; el
desistimiento; el allanamiento; el abandono, que son las formas extraordinarias
de conclusión del proceso.

14. La impugnación.

Establece
que se puede realizar a través de la
apelación, la casación y el recurso de hecho; previamente se puede solicitar
aclaración, ampliación y revocatoria, que son recursos horizontales, pero
recalco una vez más, no se innova
implementando el recurso de revisión que si existe en otras
legislaciones como en la colombiana, aún cuando en honor a la verdad la mayoría
de legislaciones no contempla este recurso en materia civil;

15. Los tres efectos de la apelación.

Devolutivo, suspensivo y diferido; además
contempla la posibilidad de declarar la nulidad procesal o constitucional,
especialmente por la falta de motivación y el Art. 86 del Proyecto es categórico
en señalar: ?Motivación. Toda sentencia y auto serán motivados, bajo pena de
nulidad. No habrá tal motivación si en la resolución no se enuncian las normas
o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho. Las sentencias se motivaran expresando
los razonamientos fácticos y jurídicos,
que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas como la
interpretación y aplicación del derecho. La nulidad por falta de motivación
única y exclusivamente podrá ser alegada como fundamento del recurso de
apelación o causal del recurso de casación?; lo que guarda relación con lo
señalado en el Art. 76.7 letra l) de la CRE; 130.4 del COFJ; debiendo recalcar
que dicho cuerpo de leyes en el Art. 108.8 establece como causa de destitución
de los operadores de justicia la falta de motivación por tres ocasiones en un
año;

16. Recurso de casación.

Establece
cinco causales, debidamente clasificadas y ordenadas especialmente respecto al
error in iudicando e in procedendo, y sobre el recurso de
hecho señala que procede cuando se ha negado los recursos de apelación o el de
casación;

17.
Sobre las costas y multas, señala que
procede en los siguientes casos: abuso del derecho; actuar con malicia; actuar
con temeridad; y actuar con deslealtad; esto es sin observar los principios que
establece el Art. 26 del COFJ.

18.
El Libro Cuarto del COGP, trata sobre
los procedimientos, manifestando que el procedimiento civil actual a base de la
escritura es el causante de la lentitud de los trámites legales y la demora en
resolver los litigios, lo cual deteriora la calidad de la justicia, ya que las
decisiones las toma la jueza o el juez que casi siempre no ha tenido el
suficiente conocimiento de la causa y, forma su convicción basándose solamente en lo escrito.

Manifiesta, que
actualmente en el Código de Procedimiento Civil, contempla 80 tipos de
trámites; mientras que en el COGP, se limita a cuatro procedimientos, buscando
la economía procesal, la eficiencia y la eficacia de la justicia;

Procedimiento
del Conocimiento

19.
El procedimiento de conocimiento,
establece que en éste siempre hay dos partes, actor y demandado, en situaciones
contrarias. Y entre estos procedimientos de conocimiento, tenemos los
siguientes:

a.
Procedimiento
ordinario, en el cual se tramitan todas las controversias que
no tengan proceso especial y, en este caso hay dos audiencias: la preliminar y la de juicio. De esta
manera, se garantizan los principios constitucionales del debido proceso, como
los de: concentración, contradicción y dispositivo; además de los principios de
inmediación, legalidad, jurisdicción, competencia, intimidad, transparencia,
publicidad, celeridad, probidad, independencia, unidad jurisdiccional y
gradualidad, especialidad, gratuidad, buena fe y lealtad procesal, verdad
procesal, interpretación de las normas procesales, interculturalidad, tutela
judicial efectiva y de seguridad jurídica; esto es, los principios regulados en
los Arts. 7 al 31 del COFJ, y cuyo análisis lo hago en el libro antes
mencionado;

b.
Procedimientos
contencioso tributario y contencioso administrativo;

c.
Procedimiento
sumario es igual al
ordinario, pero con un trámite más breve, y en él se enumeran los tipos de
controversias que tiene este trámite;

d.
Procedimientos
voluntarios, que no son contenciosos y, que son
solicitudes en casos concretos ante el órgano judicial correspondiente y en
interés del propio solicitante; de tal modo, que hay que tener muy en cuenta
que en esta clase de procedimientos voluntarios, el concepto de parte es
sustituido por el de solicitante; y
de la demanda por el de solicitud;

e.
Procedimientos
ejecutivos, y aquí tenemos dos clases: procedimiento ejecutivo propiamente tal, que
es la actividad procesal jurídicamente regulada, mediante la cual el acreedor
fundándose en la existencia de un título ejecutivo que hace plena prueba contra
el deudor, demanda la tutela del órgano jurisdiccional, a fin de que éste
coactivamente, obligue al deudor al cumplimiento de una obligación
insatisfecha; aclarando, que en este procedimiento no se busca la declaración
del derecho, pues ésta ya está contenido en un título valor o en cualquier
documento que preste mérito ejecutivo; y además en el juicio ejecutivo que no
tiene esta característica;

f.
El procedimiento
monitorio, que es novedoso y tiende a solucionar graves injusticias que se
cometen en contra de los acreedores que no podrían cobrar sus créditos por
falta de un título ejecutivo, lo que hacía que las deudas no sean honradas por
los deudores que caían en morosidad, creando inseguridad en el sistema
económico y, atentando de esa manera contra la confianza y la buena fe; de este
modo en resumen el objetivo primordial del procedimiento monitorio, es cobrar
de manera rápida y sencilla determinadas deudas de dinero y, además tiene el
efecto de cosa juzgada la resolución dictada por la jueza o el juez, y se
procede al embargo de los bienes del deudor que el acreedor ha señalado. En
esta clase de procedimientos, no existe recurso de casación, ni es necesaria la
intervención de abogado en libre ejercicio;

20. La Ejecución,

El
Libro Quinto del COGP, trata sobre la ejecución, pues no olvidemos que parte de
la tutela judicial imparcial y expedita que señala el Art. 75 de la CRE, es la
ejecución de la sentencia, y es justamente esta etapa, la que garantiza el
cobro de las deudas, y la jueza o el juez tiene la facultad de acceder de
oficio o a petición de parte a los registros públicos de datos del ejecutado
para recabar información relativa a sus bienes.

Recordemos, que
la fase de ejecución, es el conjunto de actos procesales para hacer cumplir las
obligaciones contenidas en títulos de ejecución, como son: la sentencia
ejecutoriada, el laudo arbitral, el acta de mediación, el contrato prendario y
de reserva de dominio, la sentencia en el laudo arbitral o el acta de mediación
expedidos en el extranjero y homologados en el país; las actas transaccionales
válidamente celebradas ante autoridad competente y el auto interlocutorio
definitivo que pone fin al proceso monitorio; en resumen se trata de un proceso
que vuelve factible la labor de tutela judicial por parte del Estado, que
señala el Art. 75 de la CRE;

Sobre
el Proceso Concursal

21.
También,
contempla el proceso concursal, que se encamina hacia la protección del
negocio jurídico realizado a través de la actividad económica, que conlleva la
preservación del empleo y la protección del sistema crediticio y, por tal de la
economía en general, que garantiza el Art. 284.2 de la CRE.

De tal manera,
que cuando no se cumplen estos compromisos y obligaciones, se regula la
facultad del Estado para garantizar el libre desarrollo de la economía, por lo
que se establece el concurso de acreedores, que es un procedimiento judicial,
cuya petición resulta exigida para todo aquel deudor que se halla inmerso en
los casos de cesión de bienes o en estado de insolvencia, y en la cual se
examina si el deudor puede cumplir con todo o parte de la deuda con su
patrimonio con las obligaciones de pago pendientes y, por último caben también
los acuerdos colectivos entre el deudor y los acreedores, con la finalidad de
reducir o aplazar el pago de algunas deudas, buscando la solución consensuada
menos gravosa para todos.

Dr.
José García Falconí

DOCENTE,
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA,

CIENCIAS
POLÍTICAS Y SOCIALES, UNIVERSIDAD

CENTRAL
DEL ECUADOR

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