ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS

Lunes, 13 de junio de 2016

 

ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS

 

 

Autor: Dres. Iván Torres Proaño y Cecilia Salazar Sánchez

 

 

El contrato sin lugar a dudas es una herramienta jurídica que permite el desarrollo de las actividades del hombre en sociedad, de tal forma que cumple una función económica y una función social, ambas indiscutibles, pues los contratos constituyen un medio de cooperación o colaboración entre los seres humanos, permitiendo el desarrollo de las actividades que el hombre necesita.

 

Unida a la función social, está la función económica del contrato ?irrefutable en nuestros días? pues el contrato es considerado el principal vehículo de las relaciones económicas entre las personas[i].

 

En el sentido de explicar la importancia y la justificación de la existencia de los contratos y otras instituciones jurídicas, en la actualidad, crece enormemente la nueva tendencia y escuela del Análisis Económico del Derecho, que también se ocupa de entender y justificar la existencia de los contratos, desde el punto de vista de la eficiencia y de la Economía, partiendo de nociones económicas de eficiencia y utilizando concepciones propias de materias como teoría de juegos[ii], entre otras.

 

El Análisis Económico del Derecho ?en adelante AED? es una corriente que surge de la escuela de Chicago de Estados Unidos que está tomando fuerza a nivel mundial, pues trata, no sólo de explicar el derecho desde la justicia, sino desde el punto de vista de eficiencia bajo un análisis costo-beneficio. En otras palabras, el AED nace como una forma de aplicación de las herramientas de la Economía al mundo del Derecho, en sus varias ramas, así podemos hablar de Análisis Económico del Derecho Penal, Tributario, Societario, etc.

 

Para el presente acápite, nos referiremos puntualmente al Análisis Económico del Derecho de Contratos e iniciaremos con una aproximación breve a los términos económicos aplicables a esta escuela, debiendo indicar previamente, que la Economía al igual que el Análisis Económico del Derecho parten del supuesto de racionalidad del ser humano, esto es, que el hombre tiene preferencias racionales lo que le permite tomar decisiones transitivas, esto es, sí prefiere peras a manzanas, y manzanas a naranjas, entonces prefería peras en vez de naranjas.

 

Aunque la racionalidad es un supuesto básico de la Economía, es necesario dejar sentado que este supuesto ha sufrido serias críticas, porque la realidad nos muestra que el individuo no siempre actúa de forma racional, pues tiene sesgos cognitivos que no siempre le permiten actuar de esa forma, a tal punto que se ha desarrollado la escuela de la Economía Conductual, tema controvertido y de auge en la actualidad, pero que por ahora no nos corresponde analizar.

 

a. Principios de eficiencia

 

La Economía es la ciencia que estudia la forma de asignar recursos escasos logrando la mayor satisfacción posible, buscando niveles óptimos de empleo de esos recursos, por lo tanto la Teoría Económica de los Contratos tiene ese objetivo de forma principal, esto es, lograr la mejor asignación de recursos posible a través de los contratos. Un ejemplo que podría ilustrar este hecho, es el análisis de cuando es más eficiente dar por terminado un contrato o exigir el cumplimiento de la promesa, pero la norma le da derecho al acreedor de demandar la resolución más la indemnización de daños y perjuicios, lo que no será eficiente desde el punto de vista económico[iii].

 

Existen varios criterios de eficiencia, discutidos por el AED, los más conocidos son el criterio de eficiencia de Pareto y el de Karldor-Hicks.

 

 

a)    Principio de Eficiencia de Pareto

 

Según este criterio, una situación social es óptima cuando no es posible mejorar el bienestar de ninguna persona sin empeorar el de alguien más. Esta imposibilidad de mejorar a alguien sin producir una baja de bienestar en otros significa que no hay recursos ociosos o desaprovechados.

 

Aplicado esto a la norma, ?Siempre que un cambio de la ley mejore la situación de alguien sin empeorar la situación de nadie, la ?eficiencia de Pareto? requiere que se cambie la ley. La ?ley eficiente en el sentido de Pareto? es un nombre técnico para la ley que da respuesta?[iv]?

 

Por ejemplo, hacer que las promesas sean exigibles estimula el intercambio y la cooperación entre los individuos, mejorando la condición de ambos, sin empeorar a nadie.

 

b) Principio de Eficiencia Kaldor-Hicks

 

Pese a que el criterio de Pareto podría servir para determinar estados sociales que aprovechen al máximo los recursos, éste ha sido criticado porque es compatible con la mayor desigualdad; y, porque la eficiencia paretiana está afectada por el problema de las preferencias externas, que según Dworking[v], son aquellas que tiene un sujeto por una determinada asignación de bienes a otros, o dicho en otras palabras, cuando el bienestar de una persona depende del bienestar, los derechos o las oportunidades dados a otras. El criterio de Pareto resulta afectado por las preferencias irracionales y por las preferencias adaptativas.

 

Otra desventaja presente en el criterio de Pareto, es su rigidez, pues ésta entorpece toda aspiración de cambio social, ya que no es concebible que una nueva regla o política económica beneficie a todos, o al menos a un individuo, sin perjudicar a nadie.

 

Asimismo, este criterio peca de ser conservador, desde el punto de vista de las políticas sociales, desvirtuando cualquier intento de beneficiar a los que están peor, cuando ello implica perjudicar aunque sea mínimamente a quienes están mejor.

 

En resumen, envidia, justicia distributiva, preferencias externas, preferencias irracionales, son las críticas que recibe el criterio de Pareto.

 

Ante estas deficiencias, aparece en 1999 un nuevo criterio de eficiencia esbozado por los profesores Nicholas Kaldor y John Hicks, denominado criterio de eficiencia Kaldor-Hicks, que postula que un cambio social es eficiente si quienes resultan beneficiados ganan más de lo que pierden quienes resultan perjudicados, de modo que los primeros podrían (potencialmente) compensar a los segundos. Obviamente, la efectiva compensación no es requerida.

 

Bajo esta perspectiva, el AED establece que la existencia de los contratos responde a propósitos que deben cumplir con los criterios de eficiencia que garanticen su objetivo y existencia, considerando ante todo que los contratos tienen su finalidad económica, como lo habíamos indicado.

Tomando como referencia los propósitos expuestos por Cooter y Ullen en su libro Derecho y Economía, citado en ocasiones anteriores, los propósitos que sigue el Derecho de Contratos desde el punto de vista del Análisis Económico del Derecho, son:

 

El primer propósito del derecho de los contratos es el de permitir que los individuos conviertan los juegos de soluciones ineficientes en juegos de soluciones eficientes, para lo cual se analizará lo que se conoce como ?juego de agencia?, en virtud del cual el primer jugador decide si pondrá o no un activo valioso bajo el control del segundo jugador. El primer jugador podría ser un inversionista de una corporación, un consumidor que anticipa fondos para la compra de bienes, un depositante de un banco, el comprador de una póliza de seguros o alguien que contrata los servicios de una compañía de transportación, por ejemplo. Si el primer jugador pone el activo bajo el control del segundo jugador, éste último decidirá si coopera o se apropia del activo.

 

La cooperación es productiva. La productividad podría asumir la forma del beneficio derivado de una inversión, el excedente del comercio o el interés de un préstamo. Las partes se dividen el producto de la cooperación, de modo que ambas se benefician.

 

La apropiación es redistributiva. La redistribución beneficia al segundo jugador a expensas del primero. Un compromiso creíble de cumplir permite que las partes cooperen, y la cooperación es eficiente[vi].

 

El segundo propósito es el de obtener el compromiso óptimo de cumplir[vii], basado en la pregunta ¿cuál debe ser el remedido ante el incumplimiento contractual?

 

Desde el punto de vista legal, existen innumerables figuras jurídicas que permiten a quien ha sufrido el incumplimiento de un contrato, iniciar las medidas legales que le asisten a fin de verse indemnizado por los perjuicios que dicho incumplimiento le ocasionó. La pregunta bajo el Análisis Económico del Derecho, es ¿cuán eficiente resultan esas medidas?, debiendo buscar que el cumplimiento forzoso del contrato mejore la situación de dos personas y no perjudique a ninguna; o al menos que los beneficios alcanzados por uno sean lo suficientemente grandes como para compensar potencialmente el perjuicio de los otros.

 

Para el efecto, la doctrina del AED toma al remedio como el precio que tiene que pagar el que incumple, de tal forma que mientras mayor sea el precio del incumplimiento, menor será la probabilidad del incumplimiento.

 

El tercer propósito del Derecho de Contratos es asegurar una confianza óptima. Hacer exigible el cumplimiento de una promesa (pues a la final un contrato es una promesa de dar, hacer o no hacer algo), garantizar confianza en las inversiones que conlleva esa promesa. Si hay una obligación para suscribir un contrato futuro de compraventa (promesa de compraventa), seguramente las partes, confiando en la ejecución del contrato, iniciarán acciones como compra de materiales para reparar la nueva casa, buscarán ofertas de viaje para quien recibirá el dinero, etc.

 

El cuarto propósito es el de reducir los costos de transacción de la negociación contractual mediante la previsión de términos de omisión eficientes. Por ejemplo, figuras como la compensación ayudan a la reducción de costos de transacción, situación que hace ya mucho tiempo fue considerada por el legislador, en un incipiente análisis económico del derecho de esas instituciones jurídicas.

 

La conceptualización de los costos de transacción se los atribuye al autor Ronald Coase, quien en sus dos publicaciones más sobresalientes expuso estos términos, puntualmente en el documento denominado ?La naturaleza de la firma? y en su segundo y más comentado ?El costo social?, documento éste último que permitió la formulación del denominado Teorema de Coase, el cual radica en la afirmación que ante costos de transacción nulos o casi inexistentes, las partes podrán llegar a una solución eficiente sin importar la asignación de derechos otorgada por la ley.

 

La definición y alcance de costos de transacción ha sido largamente discutida por la doctrina, cuyos autores no han dado una definición clara de lo que son los costos de transacción y más bien han recurrido a une enunciación descriptiva de los mismos.

 

Por ejemplo el mismo Coase haciendo referencia a los costos de transacción, los definió como el costo de utilizar el mecanismo de precios, describiendo que uno de esos costos serían llegar a establecer con quien se debería negociar, por ejemplo. Otros autores, afirman lo siguiente:

 

_ Los costos de transacción incluyen los costos de los recursos utilizados para la creación, mantenimiento, utilización y cambio en una institución u organización[viii].

 

_ ?? consisten en los costos de definir y medir los recursos o los reclamos más los costos de utilizar y hacer cumplir los derechos establecidos?[ix].

 

 ?Los costos de transacción son los costos de intercambio y éste tiene tres pasos. Primero, debe localizarse un socio para el intercambio, lo cual implica encontrar a alguien que desee comprar lo que se quiere vender? Segundo, deberá llegarse a un arreglo entre las partes que intercambian. Este arreglo se logra mediante una negociación exitosa, lo que podría incluir la redacción de un convenio. Tercero, una vez celebrado un acuerdo deberá ejecutarse? Podemos llamar a las tres formas de los costos de transacción en correspondencia con estos tres pasos de un intercambio: 1) costos de búsqueda, 2) costos del arreglo y 3) costos de ejecución?[x].

El Teorema de Coase realmente es un avance, no solo para la Economía sino para el Derecho, y nos permite buscar la solución más eficiente. Aplicando a la teoría de los contratos, diríamos que la solución más eficiente es recurrir a la creación del contrato hipotético, para que el tribunal resuelva como las partes hubieren negociado si hubieren conocido el riesgo al momento de la negociación.

 

El quinto propósito es corregir las fallas del mercado mediante la regulación de los términos de los contratos. Aunque extenso, nos permitimos citar textualmente a Cooter y Ullen, esto es:

 

El derecho de los contratos y los tribunales ayuda a promover la cooperación entre los individuos mediante el cumplimiento forzoso, la interpretación y la regulación de las promesas. Al hacer cumplir las promesas, los tribunales permiten que los individuos asuman compromisos creíbles de cooperar entre sí, y al hacer cumplir las promesas en una forma óptima, los tribunales generarán incentivos  para la cooperación eficiente. La cooperación es eficiente cuando el promitente invierte en el cumplimiento al nivel eficiente y el receptor de la promesa confía a nivel eficiente. Al interpretar las promesas, los tribunales pueden reducir los costos de transacción de la cooperación. Específicamente los tribunales reducen los costos de negociación de los contratos proveyendo ´términos de omisión eficientes. Al regular los contratos, los tribunales pueden corregir las fallas del mercado. Al corregir las fallas del mercado, el derecho reduce la amenaza del comportamiento oportunista que mina la  disposición de los individuos a hacer compromisos recíprocos. Por último, el derecho de los contratos ayuda a resolver el problema de la cooperación con una utilización mínima del aparato estatal. El problema de la cooperación se resuelve con una utilización mínima del aparato estatal cuando se promueven las relaciones permanentes163.

 

El AED constituye así una herramienta de ayuda para jueces al momento de interpretar los contratos, pues pueden recurrir al ?contrato hipotético? para conocer la verdadera intención de los contratantes.

 

 

Artículo publicado en el Libro ?De las Obligaciones y Contratos Civiles?.  Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[i] López, Santa María, Jorge, Los contratos, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, página 7.

[ii] López, Santa María, Jorge, Los contratos?, página 105, ya en su libro hace mención a la Teoría de los Juegos para explicar el momento de formación de contratos y dice: ?Cada interesado en la conclusión del contrato despliega la estrategia que la parece más conveniente a la consecución de las finalidades que él se propone. Las respectivas estrategias podrían descomponerse, a posteriori, en numerosas maniobras que se van ideando sobre la marcha, consciente o inconscientemente, en respuesta a las actuaciones y también a las actitudes de la parte contraria. ? Las recepciones mundanas? suelen proporcionar el ambiente para ?los juegos? de los contratantes. Durante las mismas, cada interesado mueve sus piezas del modo que la parece más racional?. Por esta razón, la teoría de los juegos es, más que una teoría, más que un conjunto de teoremas y soluciones, un marco para el análisis.? Termina su reflexión citando a T.C. Shelling, What is game theory?, en Contemporary Political Analysis James Charlesworth, Editor, USA, 1967, página 213, preguntándose: ?Si a través de refinadas disquisiciones, incluso de carácter matemático, los científicos que profesan otras disciplinas han procurado racionalizar el proceso de toma de decisiones en los más variados campos, ¿por qué semejante intento no sería posible respecto a la formación del contrato??. Creemos que el Análisis Económico del Derecho ha respondido esta pregunta.

[iii] El Análisis Económico del Derecho ha sido criticado por la objetividad con el que maneja el uso de la norma desde el punto de vista de la eficiencia, tomando el sentido utilitarista al extremo, por lo que cuestionan si es suficiente que una norma sea eficiente y no justa.

Filósofos actuales como John Rawls, Nozic, entre otros cuestionan la definición de justicia y alteran todo el concepto mismo del mundo del Derecho desde una visión utilitarista o consecuencialista, dependiendo la escuela a la que se inclinen.

[iv] Cooter, Thomas, Ullen Robert, Derecho y Economía, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, página 237.

[v] Cfr. Dworking, 1977, página 234, citado por Bayón, Juan Carlos, Eficacia e Inalienabilidad, 1994, página 984, http://www.biblioteca.org.ar/libros/141915.pdf, consultado el 12 de marzo del 2014.

[vi] Cooter, Thomas y Ullen, Robert, Ob. Cit., página 241.

[vii] Cooter, Thomas y Ullen, Robert, Ob. Cit., página 248.

[viii] Sola, Juan Vicente, Constitución y Economía, Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, 2004, página 216.

[ix] Forubotn-Richter, Institutions and economic theory, p. 40, citado por Sola Juan Vicente en Constitución y Economía, Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, 2004, página 216.

[x] Cooter, Thomas y Ullen, Robert, Ob. Cit., página 121.

 

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