ANÁLISIS DEL DELITO DE APARTHEID

Martes, 24 de mayo de 2016

ANÁLISIS DEL DELITO DE APARTHEID

 

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]

 

 

Si bien es cierto la Comunidad Internacional decidió tipificar la figura del crimen de apartheid a raíz de lo que estaba pasando en Sudáfrica, una vez superada la causa original de su creación, el régimen segregacionista y racista sudafricano, continuó con la persecución de este crimen de lesa humanidad que sigue vigente, ya sea mediante lo establecido en la Convención contra el Apartheid, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional o en el Derecho internacional consuetudinario.

 

Por lo que es necesario mencionar que la Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos  proclama  que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y  derechos  y que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en  la Declaración, sin distinción alguna, en particular por motivos de raza, color u origen nacional, es por ello que con respecto al tipo penal de Apartheid, es necesario efectuar su análisis de la siguiente manera:

 

1.- Origen del Apartheid:

 

Este se basa en la discriminación de los no-blancos inherente a la sociedad sudafricana desde un primer momento, tanto así que el mito de que el pueblo bóer era el elegido por Dios se afirma tras la derrota de los zulúes en 1838, por lo que con la soberanía de Trasvaal y durante la guerra anglo-bóer el mito adquiere características revolucionarias, ante el peligro que suponían los británicos.[2]

 

Pero a medida que éste dejaba de serlo y crecía la presión negra, el mito  blanco se convertía en conservador y reclamaba la necesidad de sostener una ?pureza de sangre? que significaba la hegemonía y el control sobre la economía, los nativos y el territorio.

 

La mayoría de los blancos, no sólo los bóers, consideraban que ?la política del apartheid? ha surgido de la experiencia de la población blanca establecida en el país, y se basa en el principio del derecho y la justicia cristiana.[3]

 

Destacando que además de la separación territorial, se prohibieron los matrimonios mixtos, se reglamentó la cantidad de tierra de los no-blancos, se diferenció con la leyenda ?only whites? los transportes, locales públicos, áreas de residencia y entretenimiento.

 

Esta radicalización de la política segregacionista produjo transformaciones en los movimientos negros de oposición, por lo que empiezan a darse formas de lucha que se alejan de la mera forma reivindicativa, pero que en un primer momento se basan en la resistencia pasiva no violenta.[4]

 

Siendo necesario determinar que el apartheid fue abandonado en 1990 por el régimen que lo había adoptado y en 1994 se impuso la democracia en Sudáfrica como resultado de un acuerdo pacífico negociado entre el régimen de apartheid y los movimientos de oposición.

 

 En consecuencia, no se juzgó a los líderes o agentes del régimen por los crímenes de apartheid, creándose más bien una Comisión para la Verdad y la Reconciliación encargada de lograr la reconciliación y supervisar la amnistía de quienes habían cometido violaciones graves de los derechos humanos durante los años del apartheid. Es significativo que Sudáfrica no haya pasado a ser parte en la Convención sobre el Apartheid una vez desaparecido el régimen.[5]

 

El hecho de que en un contexto más amplio de instrumentos aprobados antes y después de la caída del apartheid se mencione la Convención sobre el Apartheid confirma que estaba destinada a aplicarse a otras situaciones aparte de Sudáfrica.

 

 En 1977, el Primer Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 consideró al apartheid una ?infracción grave? sin limitación geográfica alguna, es decir el apartheid, sin ninguna referencia a Sudáfrica, es uno de los crímenes enumerados en el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad aprobado por la Comisión de Derecho Internacional en primera lectura en 1991.[6]

 

 En el proyecto de código de 1996 aprobado en segunda lectura se incluyó la discriminación institucionalizada por motivos raciales entre los crímenes contra la humanidad, en 1998, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional incluyó al ?crimen de apartheid? entre los crímenes de lesa humanidad.

 

Cabe concluir que, si bien ha perdido su razón de ser al desaparecer la causa original de su creación, el apartheid en Sudáfrica, la Convención sobre el Apartheid sigue vigente en la medida en que el apartheid se considera un tipo de crimen de lesa humanidad, tanto en el derecho internacional consuetudinario como en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[7] y dentro de nuestro ordenamiento jurídico interno a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal.

 

 

 

2.- Convenios y Normativa que reconocen el Delito de Apartheid:

 

a)      Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965);

b)      Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (1968);

c)      Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973);

d)      Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998); y,

e)      A nivel del Ordenamiento Jurídico Interno, el Código orgánico Integral Penal (2014).

 

De las normas antes enunciadas, es preciso realizar un estudio respecto de la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la asamblea general en su resolución 3068 de 30 de noviembre de 1973,  entrada en vigor el 18 de julio de 1976, de conformidad con el artículo 1, la misma que determina:

 

?1. Que los Estados Partes en la presente Convención declaran que el apartheid es un crimen de lesa humanidad y que los actos inhumanos que resultan de las políticas y prácticas de apartheid y las políticas y prácticas análogas de segregación y discriminación racial [?]

 

2. Los Estados Partes en la presente Convención declaran criminales las organizaciones, las instituciones y los particulares que cometen el crimen de apartheid.?[8]

 

Por lo que es necesario hacer alusión al artículo 2, el mismo que manifiesta:

 

?A los fines de la presente Convención, la expresión ?crimen de apartheid?, que incluirá las Políticas y prácticas análogas de segregación y discriminación racial tal como se practican en el África meridional, denotará los siguientes actos inhumanos cometidos con el fin de instituir y mantener la denominación de un grupo racial de personas sobre cualquier otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemáticamente:

 

a)      La denegación a uno o más miembros de uno o más grupos raciales del derecho a la vida y a la libertad de la persona:

 

i)                    Mediante el asesinato de miembros de uno o más grupos raciales;

ii)                   Mediante atentados graves contra la integridad física o mental, la libertad o la dignidad de los miembros de uno o más grupos raciales, o su sometimiento a torturas o a senas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

iii)                 Mediante la detención arbitraria y la prisión ilegal de los miembros de uno o más grupos raciales;

 

b)      La imposición deliberada a uno o más grupos raciales de condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

c)      Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadas a impedir a uno o más grupos raciales la participación en la vida política, social, económica y cultural del país y a crear deliberadamente condiciones que impidan el pleno desarrollo de tal grupo o tales grupos, en especial denegando a los miembros de uno o más grupos raciales los derechos humanos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a formar asociaciones sindicales reconocidas, el derecho a la educación, el derecho a salir de su país y a regresar al mismo, el derecho a una nacionalidad, el derecho a la libertad de circulación y de residencia, el derecho a la libertad de opinión y de expresión y el derecho a la libertad de reunión y  de asociación pacíficas;

d)      Cualesquiera medidas, incluidas las de carácter legislativo, destinadas a dividir la población según criterios raciales, creando reservas y guetos separados para los miembros de uno o más grupos raciales, prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de distintos grupos raciales y expropiando los bienes raíces pertenecientes a uno o más grupos raciales o a miembros de los mismos;

e)      La explotación del trabajo de los miembros de uno o más grupos raciales, en especial sometiéndolos a trabajo forzoso;

f)       La persecución de las organizaciones y personas que se oponen al apartheid privándolas de derechos y libertades fundamentales.?[9]

 

De la lectura de los artículos precedentes, se puede determinar, que el apartheid, en si es un tipo penal que sanciona actos inhumanos que incluyen:

 

a)      Denegación del derecho a la vida;

b)      Imposición de condiciones que lleven a su destrucción total o parcial;

c)      Las medidas legislativas que denieguen los derechos humanos;

d)      Las medidas legislativas que dividan a la población;

e)      Trabajos forzados;

f)        Persecución de organizaciones y personas.

 

Por su parte dentro del ordenamiento jurídico interno, se debe hacer alusión al Art. 87 del Código Organico Integral Penal, el mismo que manifiesta que para que se considere el tipo penal de Apartheid debe efectuárselo de la siguiente manera:

 

?La persona que cometa actos violatorios de derechos humanos, perpetrados en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemática sobre uno o más grupos étnicos con la intención de mantener ese régimen, será sancionada con pena privativa de veintiséis a treinta años.?

 

De la lectura de este artículo se determina que se habla de actos violatorios de derechos humanos, los mismos que sin lugar a dudas de por sí constituyen lo establecido en el Art. 2 de Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, antes enunciados, e incluso incluye todas las conductas que de por si sean violatorias de derechos humanos, pero lo direcciona a que deben ir en contra de grupos étnicos.

 

Lo cual nos conlleva necesariamente a delimitar que el crimen de Apartheid recoge normas de carácter ius cogens, las mismas que según Michel Virally, sostiene que se trata de derecho positivo y para esto lo diferencia del derecho natural afirmando:

 

 ?este evoluciona en función de la situación socio- histórica de la sociedad internacional y de las modificaciones que intervienen en las concepciones políticas, éticas, ideológicas que se relacionan. En otras palabras, las normas de JUS cogens son normas de derecho positivo?[10]

 

Lo cual para Zlata Drnas de Clément ?La idea de la existencia de normas superiores de la comunidad internacional, imperativas, de jus cogens, tiene una larga presencia histórica, si bien, formalmente, con esa designación, recién ha ingresado en el Derecho internacional a través de los Proyectos de la Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas (CDI) sobre Derecho de los Tratados y sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos. [?]?[11]

 

De lo que se desprende que este concepto, hace referencia a las normas concernientes a la estructura internacional, como la proscripción del uso de la guerra, o a la protección del Corpus Iuris Internacional de Protección, relacionado con los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Refugiados y el Derecho Penal Internacional, por lo cual es necesario analizar los siguientes aspectos:

 

3.- Principios que diferencian al Apartheid de los delitos comunes:

 

Principio de jurisdicción universal o extraterritorialidad.- Comporta la posibilidad de juzgar a los responsables de los crímenes de lesa humanidad, basándose exclusivamente en la naturaleza de los mismos, sin tener en cuenta la nacionalidad del acusado o de la víctima ni el lugar en el que se cometió el delito. Este principio está recogido en varios tratados internacionales, entre ellos la Convención Internacional para la Represión y Castigo del Crimen de Apartheid.

 

Principio de imprescriptibilidad penal.- Los crímenes de lesa humanidad deben ser perseguidos y sus autores juzgados, sin importar el momento en que estos se cometieron.

Es decir, su enjuiciamiento no tiene limitación en el tiempo, como tienen otros delitos.

 

4.-  Responsables del Delito de Apartheid:

 

Determinándose, que los responsables de este tipo penal, son:

a)      Quienes cometan dichos actos;

b)      Participen de ello;

c)      Los inciten;

d)      Se confabulen de ellos;

e)      Quienes alienten o estimulen este crimen o coopere con ellos ya sean particulares, miembros de organizaciones, instituciones y representantes de Estados.

 

5.- Rasgos Característicos del Delito de Apartheid que lo diferencian de las violaciones comunes a los derechos humanos y de otros delitos contra la humanidad:

 

a)      Actos de discriminación fundados en la raza que constituyan una práctica analógica para alcanzar un fin determinado;

b)      Puesta en práctica de una política de discriminación racial tendiente a colocar a un grupo humano en inferioridad de condiciones respecto a una minoría dominante;

c)      Generar una segregación racial basada en motivos de color, raza, linaje u origen nacional o étnico;

d)      Menoscabo de derechos humanos y libertades fundamentales en las diferentes esferas culturales, sociales y políticas.

e)      Determinación de rasgos de superioridad absoluta de la raza blanca;

 

 

 

 

 

 

 



[1] Abogado, conferencista y escritor.

Correo:  scor1719@hotmail.com

[2]  Bosch, A. ?Guerra civil en Sudáfrica? en  Historia 16.  Año XIX Nº 217. Madrid. Mayo 1994.

[3] Oliver y Atmore. África desde 1800. Ed. Alianza, Madrid. 1997. Pág. 344.

[4]   Alcoy, D. ?Cuarenta y cinco años de apartheid? en Historia 16.  Año XIX Nº 217. Madrid. Mayo 1994

[5]  M. C. Bassiouni & D. Derby, ?Final Report on the Establishment of an International Criminal Court for the Implementation of the Apartheid Convention and Other Relevant International Instruments?, Hofstra Law Review, vol. 9, 1981.

[6] Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1125,

[7] H. Booysen, ?Convention on the Crime of Apartheid?, South African Yearbook of International Law, vol. 2, 1976

[8] Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, 1976, http://www.conalep.edu.mx/normateca/legislacion/Documents/Tratados%20Internacionales/0009-CONVENCION%20REPRESION.pdf.

[9] Ibíd.

[10] Michel Virally, Reflexions sur le JUS cogens (AFDI, s. f.).

[11] Zlata Drnas de Clément, LAS NORMAS IMPERATIVAS DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL (JUS COGENS). DIMENSIÓN SUSTANCIAL (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, s. f.), http://www.corteidh.or.cr/tablas/31463.pdf.