Activismo en la Decisión Judicial

Miércoles, 03 de abril de 2013

ACTIVISMO EN LA DECISIÓN JUDICIAL

altAutor: Dra. Vanesa Aguirre Guzmán

Introducción

En el ámbito procesal, se propugna aumentar los poderes del juez, para que el órgano jurisdiccional, a través de una adecuada conducción del proceso, pueda tutelar de la mejor manera los derechos de los ciudadanos. Pero el activismo decisional, adelantando un paso, promueve que el juez, a más de intervenir dinámicamente en el ámbito procesal como director o impulsor de las causas a su cargo, tome iniciativa para encontrar la solución que sea más justa y que proteja de mejor manera los derechos fundamentales involucrados en el conflicto. En un primer plano, esto no significa que deje de ser imparcial, pero en la corriente que se está manejando en el Ecuador, no causaría repudio que le juzgador manifieste intención respecto del objeto de la controversia o de la posición de una de las partes, si considera que ello es necesario para encontrar una solución que sea justa y promueva la más efectiva vigencia de esos derechos.

Para el efectivo cumplimiento de esta teoría, la aplicación del derecho debe buscar ?y encontrar- a la justicia como valor, es decir, el sano juicio del  juzgador.

La Constitución ecuatoriana reclama de la legislación procesal el aumento de poderes los de los juzgadores, imperativo para que estén en capacidad de tutelar en la manera más efectiva los derechos de las personas. Ello, se ha sostenido (y se deriva del art. 169 de la Carta Magna), es necesario para evitar que el proceso se convierta en un debate privado pues la pronta y eficaz resolución de conflictos de relevancia jurídica importa a toda la sociedad y no únicamente a las partes. Pero también debe anotarse que el activismo procesal no es sinónimo de arbitrariedad.

El Activismo en la decisión judicial

Sin embargo, en lo que concierne a la decisión de la causa, el término activismo sugiere aspectos mucho más polémicos.

El activismo judicial, expresión que fue acuñada posiblemente por primera vez por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América (según explica Daniel E. Herrendorf) reclama un visión creativa del derecho, con la finalidad de hallar soluciones ecuánimes ajustadas a la realidad. Por ende, la lectura que en el activismo se hace de la Constitución, va más allá de la aplicación de principios sobre normas legales,  pues su insignia es el afianzamiento de la justicia.

El activismo tiene una de sus bases en las creaciones pretorianas; por ello una de sus características centrales es propiciar un derecho vivo, que marche por sobre la estática propia de la ley escrita. En esta vertiente, propia del common law, el juez ?descubre y declara? un derecho que,  preexistente a la sentencia, está fundado en principios generales, en las costumbres de las personas ?buenas?. Una vez formado el precedente, en casos posteriores y semejantes, debe sentenciar de la misma manera.

Empero, el sistema no es estático, pues aun cuando el juzgador tiene la obligación de considerar el precedente, puede modificar su decisión si es  necesario hacerlo para sentenciar con justicia. Y, particularmente, el precedente no deberá aplicarse si la solución prevista en él es absurda o arbitraria. Es lo que el magistrado Blackstone llamaba bad law, o ?derecho malo?. El ?derecho malo? no es, simplemente, ?derecho? y por ello el juzgador no está obligado a tomarlo en cuenta. Tal razón, como se aprecia, es de carácter ontológico, y estimula  una actuación muy prudente en quien resuelve.

En el sistema continental, el juez no está sometido al precedente, en el sentido de obligatoriedad que reclama, en cambio, el ?método? del common law. Las sentencias dictadas anteriormente sobre los mismos casos pueden ser consideradas como argumentos de autoridad, más no constriñen al juzgador para resolver de la misma manera. En este sistema, el activismo recomendaría al juez tomar partido por el principio, si enfrentando a la ley positiva, encuentra que su aplicación podría vulnerarlo y conducir a una solución injusta. Para ello debería realizar labor argumentativa, escogiendo adecuadamente las respuestas a los diferentes dilemas que podrían surgir de la aplicación de un derecho en detrimento de otro. La ponderación, como método, sería uno de sus distintivos, sobre la base de una compleja labor argumentativa que destierra el normativismo y privilegia ante todo la vigencia de los principios constitucionales.

En ambos casos, está claro que se confía mucho en los jueces y en su capacidad para hallar soluciones creativas, que privilegien la aplicación de los principios como imperativos de justicia. En definitiva, el activismo requiere un talante de verdadero compromiso: juzgadores que estén debidamente capacitados y se preocupen por su ilustración; que hayan programado su vida de tal modo que la justicia les importe vitalmente.

El juez activista debe saber que trata con conductas humanas y por ello, ha de estar en capacidad de analizar en sus detalles; finalmente, su intuición le permite descubrir la mejor posibilidad en una situación determinada.

Degeneración del activismo en autoritarismo

En el paradigma constitucional, es imposible mantener la imagen estereotipada del juez como un ser incapaz de contaminarse con el entorno que lo rodea, como una persona desvinculada de los problemas de la colectividad. La idea del juez ?aséptico? es casi absurda por su imposibilidad: bien dice Zaffaroni ?y en el mismo aspecto se pronuncia Ferrajoli-  que no se puede conciliar la posición del juez moderno con esta idea tan ingenua, porque el juzgador, humano al fin y al cabo, siempre estará influenciado por su propia ideología, por sus propios valores. Aunque ?deje un momento? de lado el compromiso con la justicia que, se supone, debería ser valor natural en quien ejerce tan delicada función, es obvio que le juzgador, por el solo hecho de ser humano, tiene su propia ideología y esta influye en la apreciación de los hechos y la decisión que finalmente adoptará el término en el juicio. La capacidad del juez para mantener la imparcialidad, entendida en su forma más simple como la independencia del juez frente a las partes y al objeto litigioso, está constantemente influida por múltiples problemas de percepción.

Pero además, un problema de mucha actualidad concita la atención respecto al papel que se le está exigiendo al juez ecuatoriano. Así, la doctrina neoconstitucionalista  propugna otorgar mayores poderes a los jueces en la fase de decisión, para que, a través del activismo judicial, se conviertan en los agentes del cambio que requiere la sociedad, e influyan con sus sentencias sobre las políticas públicas. Lo cual, alega Luis Ávila Linzán, ?tendrá un impacto brutal en la apertura de una cantera inagotable de abogados y jueces activistas con una conciencia social profunda?.

Las consecuencias que la decisión final del juez puede generar, ha promovido durante largo tiempo una discusión sobre la conveniencia de promover el activismo judicial, como camino para transformar la realidad y papel que hoy se reclama para los jueces, como escenario escogido por la Constitución de la República, y también por el COFJ ?aunque este último en forma más prudente-.

Nuevo paradigma constitucional

En el cambio que promueve el nuevo modelo constitucional, el juez activista debe buscar la coherencia de la ley con la Constitución; pero si e n la aplicación de la ley encuentra que ella es inválida porque no es coherente con la norma fundamental, la interpretación judicial correcta según Ferrajoli es ?escoger solo los significado válidos, o  sea aquellos compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales que éstas establecen.

Sin embargo, esa nueva tarea es la que ha recibido las críticas de los sectores más conservadores, los cuales reclaman contra la adopción del activismo como regla de conducta judicial, porque sostienen que los jueces tenderán a cometer toda clase de arbitrariedades, ?amparados? en el paradigma neoconstitucionalista. Debe reconocerse que esta posición, aunque carece de elaboraciones doctrinarias más o menos desarrolladas en el Ecuador, tampoco debe ser desechada a priori, porque detrás de ella hay una preocupación muy real: los jueces ecuatoriano no han recibido una formación verdaderamente profesional, a más de ser juristas que, como la mayoría de sus pares latinoamericanos, han sido formados en una rígida cultura normativista, de culto a la ley y a las formas. Otro problema radica en que están expuestos a sufrir toda clase de presiones a la hora de sentenciar. Aunque el COFJ ha diseñado un sistema de carrera judicial fuerte, donde en teoría la independencia judicial está suficientemente garantizada, todavía falta construir una verdadera cultura sobre el tema en el país.

Las visiones más vehementes sostienen que el juez puede y debe ser un agente de cambio. También hay que reconocer que si los operadores jurídicos no asumen la necesidad de, por lo menos, tratar de entender esta posición serán fugitivos de la realidad, como tan decisivamente reclama Morello. La noción de que el juez debe ser activista para proteger al ciudadano frente los abusos del poder estatal, es correcta; pero es necesario crear un entorno institucional adecuado, no solamente para garantizar independencia a los jueces, sino para reclamarles responsabilidad cuando abusen de su poder y fallen con arbitrariedad.

El debate sobre la vigencia de un activismo judicial fuerte genera muchos roces. Particularmente, cuando se propugna a la justicia como la concordancia entre la decisión y los hechos materia de la controversia. En principio, el juez ?en una concepción tradicional- no debía rebasar la órbita del thema decidendum, y fuera de lo que las partes aporten como material de juicio, le está vedado inmiscuirse. Pero en el nuevo paradigma, influenciado por el neoconstitucionalismo, el propio COFJ, ha dejado abierta la puerta para que el juzgador pueda sustentar su resolución en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, cuando de no hacerlo en esta forma se pueda vulnerar derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos (véase en especial el art. 140). No pasa por alto la novedad ?por utilizar un término neutro- de esta opción, particularidad del ordenamiento jurídico ecuatoriano; pero sin duda, esta posición pro-defensa  de un derecho que no ha sido invocado por las partes, podría ocasionar una importante distorsión de activismo hasta convertirlo en autoritarismo, y se socavarían los derechos de defensa y de contradicción al mutar el objeto del controvertido.

 

Dra. Vanesa Aguirre Guzmán

vanesa.aguirre@uasb.edu.ec

 

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