Autor: Dr. José Carlos García Falconí.

Como es de conocimiento general, y conforme lo trato en el tomo segundo de la obra: “El Recurso Extraordinario de Revisión.- La Responsabilidad Extracontractual del Estado.- Las Acciones de: Extraordinaria de Protección; de Inconstitucionalidad; y, de Repetición”; que se encuentra circulando en este mes de diciembre del 2017 en 800 páginas; tomo eminentemente práctico, pues en el primero consta la parte teórica.

En esta oportunidad, en el segundo tomo, pongo a consideración del público lector, demandas sobre: Recurso de Revisión, Responsabilidad Extracontractual del Estado por responsabilidad objetiva; demandas en contra los jueces por responsabilidad subjetiva; modelos de demandas de: Acción extraordinaria de Protección y de Inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional; además de peticiones ante la Comisión Interamericana y demandas ante la Corte de Derechos Humanos; además de demandas por mala práctica médica, por cuasi delito y por terminación de contratos ante la justicia ordinaria.

En dicho tomo, hago un análisis jurídico detallado sobre la acción de repetición, que en ésta oportunidad me permito poner a consideración del público lector de la revista judicial, del diario La Hora, en resumen lo siguiente:

Legislación Constitucional y legal sobre la Acción de Repetición

Primeramente, debo señalar que existen tres clases de acción de repetición:

1. La regulada por la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo modelo consta en páginas posteriores, que se refiere a la inadecuada administración de justicia; y,

2. Aquella que se realiza para los empleados públicos, regulado por el artículo 344 del Código Orgánico Administrativo.

3. La regulada en el artículo 15 del Código Orgánico de la Función Judicial.

Debo señalar, que es deber del Estado ejercer inmediatamente el derecho de repetición contra las personas que produjeron el daño, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales.

El doctor Luis Fernando Torres, señala al respecto del derecho de repetición regulado en la LOGJCC: “Consagra sin mayores limitaciones, el derecho de repetición del Estado y de los Gobiernos Descentralizados en contra de servidores públicos y jueces por preparaciones realizadas con recursos públicos en los casos de violación de derechos resueltos dentro de procesos de garantías jurisdiccionales y de procedimientos ante organismos internacionales de protección del derecho”.

Mientras que el doctor Rubén Elías Morán Sarmiento, en su obra “El Daño”, manifiesta: “Ya vimos como la Constitución de la República posibilita la acción de repetición del Estado contra el funcionario, por quien el Estado asumió una obligación de reparar daños. El Estado demandará a este funcionario la devolución o reintegro de lo que el Estado pagó por él. Merece dejar aclarado, que nuestro sistema constitucional, excepciona la conducta del funcionario que da lugar a la acción de repetición; si éste demuestra que no existió en su conducta el dolo o negligencia; que los resultados dañosos se dieron por caso fortuito o fuerza mayor. Se entiende que si el funcionario actuó dentro del marco de la ley, y se produjeron daños sin que medie culpa del funcionario, no se podrá intentar la acción de repetición. Y tratándose de la indemnización por asuntos judiciales, el Estado podrá repetir contra el juez, que dio lugar a la reparación.”

Hay que recordar, que el dolo o la culpa son fundamentales en la acción de repetición; y estas dos figuras jurídicas aparecen en países como Francia e Inglaterra, y también el Ecuador, el Código Civil lo define en el artículo 29, en el Título Preliminar.

El tratadista Alfonso Jaramillo, en un artículo publicado en la Revista Judicial del Diario La Hora el 19 de marzo de 2008, señala en resumen: “El derecho de repetición es un instrumento de protección para los ciudadanos, pero a la vez, también vitrina de vergonzosa impunidad para los funcionarios y empleados que incumplen con las obligaciones inherentes a su cargo, produciendo perjuicios a los particulares”.

Consideraciones Previas

Como señalan Luis Bravo Restrepo y Joaquín Córdoba, el fenómeno de la repetición contra el funcionario por parte del Estado, originada en una actuación dolosa o gravemente culposa, no ha sido extraño al ordenamiento jurídico colombiano; y, en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 344 del COA, establece, que una vez declarada la responsabilidad extracontractual del Estado y efectuado el pago completo de la respectiva indemnización, procede esta acción que está sujeta al trámite ordinario previsto en el COGEP, ante los jueces de lo contencioso administrativo; mientras que la LOGJCC, trata sobre el derecho de repetición contra servidores públicos por violaciones de derechos en los artículos 67 al 73, cuyo análisis jurídico lo hago en el presente tomo, señalando desde ya, que los artículos 71 y 72 se reformaron con la vigencia del COGEP.

Naturaleza de la Acción de Repetición

Los autores colombianos antes mencionados, señalan: “La filosofía de la acción de repetición se encuentra entre dos fundamentos: A. en el ánimo de sanear la actividad pública, o, dicho de otro modo, en mejorar la calidad del servicio genéricamente considerado; con lo cual, se busca que el agente del Estado actúe en cumplimiento de sus funciones con la mayor eficiencia.

Que los funcionarios de los órganos de la administración pública deben responder de sus actos; responsabilidad, que opera tanto frente a la propia entidad como frente al afectado”;

De tal manera, que si a consecuencia de una mala gestión se produce una lesión al ciudadano, la autoridad pública debe responder, asumiendo personalmente la obligación de indemnizar.

Como bien lo señalan los autores citados: “Lo aquí afirmado tiene su razón de ser en el derecho de todo individuo de no soportar los gastos ocasionados por la negligencia obcecación, cuando no soberbia y falta de preparación de los administradores públicos (…)

De otro lado, si bien el Estado está en la obligación de reparar a la víctima por el daño inferido, no lo está de soportar definitivamente sobre su patrimonio las consecuencias de ese pago, en cuento éste proceda de un hecho que tiene un autor personalmente responsable.

Ante las circunstancias descritas, es natural que el desencadenante de tales daños, deba hacerse personalmente responsable de los mismos y, en consecuencia, es perfectamente coherente con un sano sentido de justicia, la reparación de los daños ocasionados por una ejecución precipitada de la gente”.

También señalan: “Con ello, se quiere significar que el sujeto responsable es el Estado, con independencia del agente especifico, desencadenante del hecho lesivo, pues en materia de responsabilidad del Estado, el funcionario y el Estado, son uno mismo, y ni siquiera es posible la solidaridad porque para estos efectos no se trata de dos personas sino de una sola.”

Características de la Acción de Repetición

Hay que tener muy en cuenta que el artículo 330 del COA, contiene una responsabilidad objetiva; mientras que el 344 ibídem, relativo a la repetición contra el funcionario, presenta un carácter eminentemente subjetivo, y por tal debe ser individualizado; pero para que tenga efecto esta responsabilidad debe justificarse que el funcionario público actuó con dolo o culpa grave, conforme dispone el artículo 29 del Código Civil; o sea, que si en el proceso se desprende que el funcionario público, actuó con culpa leve o levísima, no existe la obligación de repetir.

También hay que manifestar, que las actuaciones públicas, comportan una serie de riesgos en virtud de la trascendencia de las mismas, que como dicen los autores citados, se otorga al funcionario público una garantía para no ser compelido a tener que indemnizar por toda una serie de actuaciones que implican el riesgo habitual de sus actividades, estableciéndose así, la obligación de pagar solo en aquellos eventos en que su obrar sea manifiestamente perjudicial, y con dolo o culpa grave; pues, una de las características de esta acción de repetición, es sanear la administración pública, y al tiempo, fijar una garantía para el funcionario público, consistente en no tener que responder por cualquier clase de culpa, si no por dolo o culpa grave, dado que la actividad que desempeña, implica grandes riesgos.

Recalco, que el Estado ecuatoriano, solo puede ejercer la acción de repetición que establece el artículo 344 del COA, contra el funcionario público que en caso de dolo o culpa grave haya producido daño al ciudadano; lo cual, significa, que si la culpa fue leve o levísima, el Estado no deberá ni podrá repetir contra aquel funcionario público, así lo señala el artículo antes mencionado; de igual manera sucede en lo referente a la LOGJCC.

De lo anotado se desprende, que la característica principal de la responsabilidad extracontractual del Estado, por un lado, es objetiva en el caso del 330; mientras que la acción de repetición en contra de funcionario público, establecida en el artículo 344 ibídem, es subjetiva, esto es, debe justificarse el dolo o la culpa grave, de lo contrario no existe esta responsabilidad.

También debo anotar, que de conformidad con lo que dispone el artículo 29 del Código Civil, la culpa grave se asimila al dolo.

Insisto, que el juez de lo contencioso administrativo, cuando son varios los demandados por la acción de repetición, tiene que establecer dos cuestiones:

1. Que actuaron con dolo o culpa grave; y,

2. Establecer la distribución del valor de las reparaciones, de acuerdo con la responsabilidad del servidor público y su grado de participación.

Juez competente para conocer la Acción de Repetición

Para conocer esta acción de repetición que establece el artículo 344 del COA, contra el funcionario público, el artículo citado es claro en señalar, que es el juez de lo contencioso administrativo del lugar donde se produjo el daño.

Trámite de la Acción de Repetición

El trámite que se debe seguir en la acción judicial de repetición es el ordinario, señalado en el Código Orgánico General de Procesos, en los artículos 289 al 298, cuyo análisis lo haré en el Tercer Tomo sobre los Comentarios del COGEP.

En cambio, sobre la repetición por violaciones a derechos constitucionales, trata la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en los artículos 67 al 73, cuyo análisis jurídico lo haré en un próximo trabajo.

¿Cómo se cuantifica la responsabilidad?

El inciso cuarto del artículo 344, señala: “En caso de pluralidad en las o los servidores públicos que hayan actuado con dolo o culpa grave, el valor de las reparaciones a las que haya lugar, se distribuirá de acuerdo con la responsabilidad de la o del servidor y su grado de participación.”; y aquí nace la interrogante, ¿Cómo el juez de lo contencioso administrativo establece la cuota de responsabilidad de cada uno de los demandados?; personalmente creo que depende de la jerarquía del funcionario público, para establecer el monto proporcional a la reparación que le corresponde.

En el anexo de la presente obra, señalo los parámetros que sirven para cuantificar la responsabilidad que estableció la Comisión de la Verdad, para la reparación de víctimas.

Sentencia en un proceso de repetición

La sentencia que se dicte en un juicio de repetición, debe ser fundamentada, señalando la obligación del servidor público o judicial, en su caso, de realizar el pago; obviamente que si se ha justificado el dolo o la culpa grave en sus actuaciones.

Prescripción de la Acción de Repetición

El inciso penúltimo del artículo 344 del COA, dice: “la acción prescribirá en 4 años, contados a partir de la fecha en que se efectuó el pago único o el ultimo, si se efectuó en cuotas.”; o sea que, el termino de prescripción es de cuatro años para instaurar la acción de repetición directa contra el funcionario público, contados a partir de la fecha en que la entidad haya realizado el pago por el cual fue condenada; sin embargo, la LOGJCC, establece que esta acción de repetición en contra de los funcionario judiciales, prescribe en tres años, contados a partir del pago total que realizó el Estado, lo cual parecería que rompe el principio de igualdad entre los funcionarios públicos en general y aquellos que pertenecen a la administración de justicia.

Últimas anotaciones sobre la Acción de Repetición

En el tomo segundo de la presente obra, que se encuentra circulando en este mes de diciembre de 2017, señalo que, para redactar un modelo de demanda por acción de repetición, hay que tener en cuenta, lo siguiente:

1. Que, la repetición, es una acción o instrumento para recuperar el monto pagado por el Estado por concepto de una condena de un funcionario; como dice la doctrina: “(…) un mecanismo judicial de naturaleza civil por su carácter retributivo patrimonial, dirigido a recuperar para el Estado, del servidor o ex servidor público, del particular en ejercicio de funciones públicas, obrante dolosa o culposamente en la expedición del acto, en la producción del hecho o en la omisión que dio lugar a la indemnización resarcitoria patrimonial asumida por el Estado, la devolución de tales sumas que haya tenido que sufragar, ya sea como consecuencia de una condena, conciliación o por otra forma de terminación de conflicto.”

La sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-832/01, formuló su propia concepción, y la define como: “(…) el medio judicial que la Constitución y la ley, le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado”; pero, como dice el tratadista Carlos Mario Molina, ésta definición adolece del requisito fundamental del dolo o la culpa grave, aun que tiene el mérito de concebirla como medio judicial.

2. Que, la repetición, también tiene un matiz de garantía constitucional, así lo señala nuestro ordenamiento jurídico, en: la Constitución de la República, en el artículo 11.9; en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en los artículos 69 al 72; artículos 15, 32 y 33 del Código Orgánico de la Función Judicial; 289 al 298 y 328 al 331 en el COGEP; 344 en el COA; todas las cuales, señalan en resumen, que es el derecho a cobrar lo pagado por el Estado como reparación integral; y así, el maestro Héctor Darío Arévalo, en su obra “Responsabilidad del Estado y sus Funcionarios”, manifiesta: “(…)es el mecanismo constitucional y legal concedido al Estado para hacer efectiva la responsabilidad civil de los servidores públicos, que con su proceder doloso o gravemente culposo, causan un daño antijurídico a cuya reparación ha sido condenada la entidad pública a la que dicho servidor se encontraba vinculado al momento de ocurrir el hecho. Para otros, es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción y que como tal la reclamación debe ceñirse al procedimiento señalado para el ejercicio de la acción de repetición, de la cual, en la práctica, la repetición viene a ser una secuela o prolongación”.

De tal manera, que la acción de repetición, es un mecanismo jurídico que busca la declaración de responsabilidad directa del agente estatal y el consecuente reembolso de las sumas que el Estado ha pagado por la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, en ejercicio o con motivo de sus funciones, termina señalando Carlos Mario Molina, en su obra “la Acción de Repetición”, cuyo análisis en detalle, lo haré en una próxima obra.

3. Sobre la naturaleza y finalidad de la acción de repetición, la jurisprudencia colombiana, ha manifestado reiteradamente: “(…) la acción de repetición es un mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, y tiene como propósito el reintegro de los dineros que, por los daños antijuridicos causados, como consecuencia de una conducta o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público, e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal, para el reconocimiento de la respectiva indemnización.

La finalidad de dicha acción, es la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado social de derecho.

Como una manifestación del principio de responsabilidad, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución de la República de Colombia (art. 11.9 CR del Ecuador), señala que, en el evento de que condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

4. En la sentencia de la Corte Constitucional colombiana, del 10 de noviembre de 2005, se señala: “(…) dicha ley define la de repetición (se refiere al Código Contencioso Administrativo – que en nuestro caso sería el COA); como una acción civil de carácter patrimonial, que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación y otra forma de terminación de conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”.

De la manera más respetuosa, solicito su opinión amable lector, sobre ésta acción de repetición, que en nuestro ordenamiento jurídico se está presentando en contra varios funcionarios judiciales especialmente, conforme lo analizo en dicho trabajo.

José García Falconí