MES DEn DICIEMBRE DEL 2004 n

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Viernes, 3 de diciembre del 2004 – R. O. No. 475
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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SUPLEMENTO
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DR. JORGE A. MOREJON MARTINEZ
DIRECTOR
ACUERDOn DE CARTAGENA nn

PROCESOS:

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76-RO-2003n Recurso porn omisión interpuesto por la República del Perún contra la Secretaría General de la Comunidad Andina porn no haber emitido pronunciamiento sobre la Resolución Non 145 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones de la Repúblican del Ecuador.

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86-IP-2003 Interpretación Prejudicialn de los artículos 71, 73 literales a), d) y e) de la Decisiónn 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitadan por el Consejo de Estado de la República de Colombia,n Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.n Proceso Interno No 5394. Actor: WARNER-LAMBERT COMPANY. Marca:n DERMALUB.

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88-IP-2003 Interpretación Prejudicialn de los artículos 81, 83 literal a) y 102 de la Decisiónn 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitadan por el Consejo de Estado de la República de Colombia,n Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.n Interpretación, de oficio, del artículo 84 den la misma Decisión. Actor: SOCIEDAD PAPELES NACIONALESn S.A.; Marca: «LOTO». Proceso interno No 6495.

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96-1P-2003n Interpretaciónn Prejudicial de las normas previstas en los artículos 81,n 82, literal d), y 83, literal a), de la Decisión 344 den la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por eln Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala den lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Parten actora: señor ALBEIRO RESTREPO SALAZAR. Caso: marca «BODYn GEAR PETROLERO mixta». Expediente Interno No 6123.

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87-IP-2003 Interpretación Prejudicialn de los artículos 81 y 83 literal a) de la Decisiónn 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitadan por el Consejo de Estado de la República de Colombia,n Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.n Proceso Interno No 6303. Actor: ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROSn S.A. Marca: SUPER-VIDA.

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92-IP-2003n Interpretaciónn Prejudicial de los artículos 81 y 83 literal a) de lan Decisión 344, solicitada por el Consejo de Estado de lan República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo,n Sección Primera. Marca: STAVIR. Actor: DIEGO FELIPE ECHEVERRIn ZAJIA. Proceso interno No 6885.

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94-IP-2003 Interpretación Prejudicialn de los artículos 81 y 82 literal d) de la Decisiónn 344, solicitada por el Consejo de Estado de la Repúblican de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera. Marca: + MUSIC (mixta). Actor: MUNDO ESTRATÉGICOn LIMITADA. Proceso interno No 6943.

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98-IP-2003 Interpretación Prejudicialn de los artículos 81, 82 literales a) y h) y 83 literaln a) de la Decisión 344, solicitada por el Consejo de Estadon de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo,n Sección Primera. Marca: TINOX. Actor: SYNTHELABO. Proceson interno No 6863.

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ORDENANZAn MUNICIPAL:

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-n Cantón El Pangui: Quen reforma a la Ordenanza que establece el cobro de la tasa porn el servicio de recolección de basura y aseo público. n

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Non 76-RO-2003

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ACUERDO DE CARTAGENA

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Recurso por omisión interpuesto por la Repúblican del Perú contra la Secretaría General de la Comunidadn Andina por no haber emitido pronunciamiento sobre la Resoluciónn No 145 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones de la Repúblican del Ecuador.

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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Franciscon de Quito, el seis de octubre de dos mil tres.

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VISTOS

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El oficio No 218-2003-MINCETUR/VMCE de 4 de agosto del 2003,n recibido en este Tribunal el 13 de agosto del 2003, por el cualn el Vice Ministro de Comercio Exterior de la Repúblican del Perú interpone Recurso por Omisión en contran de la Secretaría General de la Comunidad Andina por non haber emitido la resolución a que estaba obligada.

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El auto de cuatro de septiembre del 2003, por el cual el Tribunaln admitió a trámite el recurso y ordenó sun notificación a la Secretaría General para que enn el término de 10 días presente las explicacionesn sobre su conducta omisiva.

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El escrito SG-C/0.5/1660/2003 de 17 de septiembre del 2003,n por el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina,n presentó sus explicaciones sobre su conducta.

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1. Antecedentes

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1.1. Las partes

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Es parte demandante la República del Perú enn su condición de País Miembro de la Comunidad Andina,n y demandada la Secretaría General de la Comunidad Andina.

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1.2. La demanda

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Por oficio No 218-2003-MINCETUR/VMCE de 4 de agosto del 2003,n la República del Perú interpone Recurso por Omisiónn en contra de la Secretaría General de la Comunidad Andina,n basándose en los siguientes fundamentos de hecho yn de derecho:

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Fundamentos de hecho

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La actora indica que el 2 de octubre del 2002 mediante oficion No 63-2002-MINCETUR/VMCE/DNINCI presentó ante la Secretarían General, «una denuncia contra el Gobierno ecuatoriano aln haber expedido la Resolución No 145 del Consejo de Comercion Exterior e Inversiones del Ecuador- COMEXI … mediante la cualn se establece la correlación de la nómina de mercaderíasn de prohibida importación y de aquellas que requieren den autorización previa para su importación»,n solicitud que fue admitida a trámite por la Secretarían General por nota SG-X/4.2.1/00132/2002 de 14 de octubre del 2002,n otorgando a la República del Ecuador 20 días hábilesn para emitir los descargos pertinentes.
n En fecha 22 de noviembre del 2002 por facsímil No 342-2002MINCETUR/VMCE/DNINCIn el Gobierno de Perú amparado en el artículo 54n de la Decisión 425 solicitó el pronunciamienton de la Secretaría General «toda vez que el plazo concedidon al Gobierno ecuatoriano había vencido en exceso sin habersen obtenido respuesta alguna por parte de dicho País Miembron «.

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Que mediante facsímil No SG-X/2.15.191/561-2002 den 27 de noviembre la Secretaría General concedión un plazo adicional de 10 días para que el Gobierno deln Ecuador presente los descargos y la documentación quen considere necesaria, y que, por facsímil No SG-X/2.15.19/015/2003n de 14 de enero del 2003 la Secretaría General «actuandon de manera irregular concedió 30 días hábilesn adicionales al Gobierno Ecuatoriano… «.

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El 22 de abril del 2003 por facsímil No 67-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI,n el Perú «inició los trámites previosn para la interposición de la demanda por omisión,n solicitando el pronunciamiento de la Secretaría Generaln al amparo del artículo 37 del Tratado de Creaciónn del Tribunal… » sostiene que, habiendo transcurrido treintan días desde la solicitud, «la Secretaría Generaln no ha cumplido con emitir la resolución que resuelve nuestran denuncia de fecha 2 de octubre de 2002. Y que más bienn mediante facsímil No SG-F/2.15.19/687/2003 de 30 de abriln de 2003 la Secretaría General solicitó al Gobiernon del Perú se sirva dar a conocer los productos que pudierann estarse viendo afectados con la Resolución No 145 deln COMEXI».

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Argumenta que la Secretaría General «solicitón información adicional que debió ser requerida aln inicio del procedimiento administrativo, y de ninguna maneran luego de haber transcurrido más de 6 meses de presentadan nuestra denuncia», información que mediante facsímiln No 108-2003-MINCETUR/MCE/DNINCI de 3 de junio del 2003, fue remitidan conforme a lo pedido.

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Finalmente, manifiesta que «luego de haber aportado todasn las pruebas requeridas así como haber transcurrido másn de nueve (9) meses desde que fue presentada nuestra denuncia,n la Secretaría General no ha emitido la Resoluciónn a que está obligada de conformidad con la Decisiónn 425, poniendo en grave riesgo el prestigio y la imparcialidadn que debe tener ese Órgano Subregional».

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Fundamentos de derecho

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Como fundamentos de derecho la República del Perún se ampara en los artículos 28, 49, 52 y 54 de la Decisiónn 425, el artículo 37 del Tratado de Creación deln Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículon 131 del Estatuto del Tribunal.

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Solicita que se admita a trámite el Recurso por Omisiónn «declarándolo FUNDADO en su momento y ordenando an la Secretaría General de la Comunidad Andina emitir lan Resolución que resuelve nuestra denuncia de fecha 2 den octubre de 2002 en contra de la República de Ecuador «.

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1.3 Explicaciones de la Secretaría General

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Por escrito SG-C/0.5/1660/2003 de 17 de septiembre del 2003n la Secretaría General acude al Tribunal «con el finn de contestar el recurso por omisión interpuesto por lan República del Perú».

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Antecedentes

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La relación de hechos presentada por la Secretarían General es similar a la de la República del Perú,n a las que se agregan como hechos importantes:

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Que, el 18 de marzo del 2003 mediante fax 117, el Gobiernon del Ecuador «anunció que la Resolución 145n del COMEXI, materia del reclamo del Perú, fue sustituidan por la Resolución 183…» que fue remitida a la Secretarían General el 2 de julio del 2003 por oficio 03 2892 DININ.

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La Secretaría General puso en conocimiento del Perún la nueva Resolución 183 a la que el Gobierno del Perún no dio respuesta.

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Finalmente indica que el 4 de septiembre del 2003, el Gobiernon del Perú remitió fax 751-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI,n «a través del cual solicita a la Secretarían General que continúe con el trámite administrativo,n para lo cual aportó ciertas consideraciones que fundamentaríann su reclamación en, relación son las Resolucionesn 182 y 183».

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Fundamentos de la contestación

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Sostiene que «la norma interna adoptada por Ecuador (Resoluciónn 145 del COMEXI), que dio origen a la reclamación de lan República del Perú, fue expresamente derogada»,n por lo que la solicitud, por parte del Perú de emitirn Resolución «carece de todo fundamento, en razónn de que con la adopción de las Resoluciones 182 y 183 deln COMEXI se produjo una sustracción de la materia sobren la que versó la reclamación original» y quen para continuar la investigación solicitada por la Repúblican del Perú «era necesario que … confirmara y fundamentaran su reclamación con base en los nuevos elementos que aportan la Resolución 183 «.

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Indica que la nueva reclamación por parte del Perún respecto de las resoluciones 182 y 183 del COMEXI tuvo «lugarn el 4 de septiembre pasado, es decir con posterioridad a la interposiciónn del recurso por omisión» sobre la cual la Secretarían General debió emitir su pronunciamiento una vez agotadon el procedimiento previsto en la Decisión 425.

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La Secretaría General argumenta que sus actuacionesn «se han guiado por el ‘principio de uso de los procedimientosn y formalidades para lograr el cumplimiento de los objetivos den la norma y racionalización de la actividad administrativa’,n conforme al cual la Secretaría General debe asegurarsen de que las exigencias en materia de procedimientos administrativosn y de formalidades sean interpretadas en forma razonable y usadasn sólo como instrumentos para alcanzar los objetivos den la norma, conforme lo prevé el artículo 5 del Reglamenton de Procedimientos Administrativos», razones por las cualesn otorgó al Ecuador los plazos antes mencionados.

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La Secretaría General se «opone a las pretensionesn de la demanda y solicita que… se declare infundada la pretensiónn de la República del Perú dirigida a obtener unn pronunciamiento de este órgano comunitario sobre una denuncian que se refería a una norma actualmente derogada»n y solicita «la expresa condena en costas a la parte demandanten por haber planteado un recurso que carece de fundamento».

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CONSIDERANDO

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Que el Tribunal es competente para conocer del presente Recurson por Omisión en virtud de lo previsto en el artículon 37 de su Tratado de Creación, concordante con las normasn del Capítulo IV del Título III de su Estatuto enn las que se regula lo relativo al Recurso por Omisión;

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Que se han observado las formalidades inherentes a dicho recurso,n sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lon actuado; y,

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Que el estado de la causa es el de dictar sentencia, paran lo cual el Tribunal estima necesario referirse a:

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1. Naturaleza jurídica del Recurso por Omisión

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El Recurso por Omisión o Inactividad persigue hacern cesar la inactividad y compeler, ya sea al Consejo de Ministrosn de Relaciones Exteriores, a la Comisión o a la Secretarían General cuando se encuentren en situación de incumplimienton de una actividad a que estuvieren obligados expresamente porn el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, a cumplirn con su conducta de emitir el pronunciamiento. En consecuencia,n el recurso por omisión está previsto para los casosn en los que los órganos encargados de cumplir y hacer cumplirn una disposición de derecho comunitario no lo hacen y den esta manera infringen la normativa comunitaria al abstenersen de actuar.

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El tratadista Guy Isaac, sostiene que: «El Tribunal den Justicia no sólo es competente para sancionar los actosn irregulares adoptados por las instituciones comunitarias sinon que también lo está para sus inacciones contrariasn al derecho comunitario». (Isaac Guy, Manual de Derecho Comunitarion General, Editorial Ariel S.A. Barcelona, 1985, p.285).

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Eduardo García de Enterría al hacer referencian a «… dos modelos conocidos de recurso contencioso administrativon de sistemas nacionales continentales: la técnica del silencion administrativo denegatorio que procede del Sistema Francésn y hoy generalizada, y la técnica de la … acciónn por inactividad de la administración propia del Derechon Alemán, dice, … en cualquier caso, es notorio que eln régimen de este recurso permite controlar eln incumplimiento de las obligaciones impuestas por el Tratado an las instituciones comunitarias, lo que es por si solo bastanten más de lo que permite el sistema español de regulaciónn del silencio administrativo, solo muy insuficientementen apto para fiscalizar esa inactividad material, lo que nos aproximan al régimen alemán de la acción por inactividad»n (Tratado de Derecho Comunitario Europeo, Editorial Civitas S.A.,n Madrid 1986, pp. 687-688).

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El Recurso por Omisión se encuentra regulado en eln artículo 37 del Tratado de Creación del Tribunaln y los artículos 129 y siguientes del Estatuto. Este recurso;n junto con las acciones laborales y la función arbitral,n fueron introducidas como competencias del Tribunal mediante eln Protocolo de Cochabamba a- partir del 25 de agosto de 1999. Enn la exposición de motivos de este recurso se dijo: «Paran que opere eficazmente el control de la legalidad por parte deln Tribunal, debe contemplarse no sólo el examen y la sanciónn por el órgano judicial de las conductas positivas contrariasn al ordenamiento jurídico de los órganos del Acuerdo,n sino también las omisiones o abstenciones que impliquenn infracción de la norma comunitaria. El recurso de nulidadn se refiere sólo a la actividad positiva de los órganosn del Acuerdo, por lo cual se ha considerado necesario dotar an los actores de la integración -Países Miembros,n Órganos del Acuerdo y personas naturales o jurídicas-n de un instrumento que les permita reclamar a las autoridadesn del Acuerdo, cuando éstas se hayan abstenido de cumplirn una actuación a la que estén obligadas por el ordenamienton jurídico andino, instándolas a cumplir o acudiendon al Tribunal, de Justicia para que éste disponga el cumplimienton de la actuación omitida «.

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Conforme a dichas normas, tienen legitimación activan para presentar el mencionado recurso el Consejo de Ministrosn de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretarían General, los Países Miembros y las personas naturalesn o jurídicas, estas últimas previa comprobaciónn de que la omisión o inactividad afectan sus derechos subjetivosn o sus intereses legítimos.

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Para que prospere la acción conforme a lo dispueston en los artículos 37 del Tratado de Creación y 131n de su estatuto, se exige el cumplimiento previo de una etapan administrativa que necesariamente tiene que agotarse ante eln órgano comunitario correspondiente, en el sentido de que:n (i) quien pretenda usar este recurso debe, previamente, requerirn por escrito al órgano correspondiente el cumplimienton de la actividad omitiva; y, (ii) que en el plazo de treinta díasn para que el órgano respectivo de respuesta a la solicitud,n no se pronuncie al respecto. Sólo cumplidos estos requisitosn se puede hacer uso del recurso por omisión y en consecuencian acudir directamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

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2. Las pruebas

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Obran en autos, adjuntados a la demanda en calidad de prueba,n los siguientes documentos: (i) copia del Oficio No 63-2002MINCETUR/VMCE/DNINCIn de 2 de octubre del 2002 por el que el Gobierno del Perún presentó una denuncia en contra del Gobierno de Ecuadorn por haber emitido la Resolución No 145 del COMEXI (folion 10, anexo B)I; (ii) copia del facsímil No SG-X/4.2.1/001321/2002n de 14 de octubre del 2002, mediante el cual la Secretarían General decidió admitir a trámite la denuncia enn contra el Gobierno ecuatoriano (folio 11, anexo C); (iii) copian del facsímil No 342-2002-MINCETUR/VMCE/DNINCI por el cualn el Gobierno del Perú, amparado en el artículo 54n de la Decisión 425, solicitó el pronunciamienton de la Secretaría General (folio 12, anexo D); (iv) copian del facsímil No SG-X/2.15.19/1561-2002 de 27 de noviembren del 2002 por el cual la Secretaría General concedión un plazo adicional de 10 días hábiles al Gobiernon de Ecuador para que presente los descargos (folio 13, anexo E);n (v) copia del facsímil No SG-X/2.15.19/015/2003 de 14n de enero del 2003 por el cual la Secretaría General concedión 30 días hábiles al Gobierno de Ecuador (folio 14,n anexo F); (vi) copia del facsímil No 67-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCIn de 22 de abril del 2003, mediante el cual el Gobierno del Perún inició los trámites para la interposiciónn de la demanda por omisión, solicitando el pronunciamienton de la Secretaría General al amparo del artículon 37 del Tratado de Creación (folios 15 y 16, anexo G);n (vi) copia del facsímil No SG-F/2.15.19/687/2003 de 30n de abril del 2003, a través del cual la Secretarían General solicitó al Gobierno del Perú informe acercan de los productos que pudieran estar siendo afectados por la Resoluciónn No 145 del COMEXI (folios 17 y 18, anexo H); y, (vii) copia deln facsímil No 108-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI de 3 de junion del 2003, por el cual el Gobierno del Perú remitión a la Secretaría General la información requeridan (folio 19, anexo I).

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Igualmente se encuentran en el expediente como anexos de lan explicación presentada por la Secretaría Generaln los siguientes documentos: (i) copia de la Decisión Non 530 que contiene la elección del Secretario General den la Comunidad Andina (folio 40, anexo A); (ii) copia de la comunicaciónn SG-4.2.1/001321/2002 de 14 de octubre del 2002, mediante la cualn la Secretaría General decidió admitir a trámiten la denuncia en contra el Gobierno ecuatoriano (folios 42 y 43,n anexo B); (iii) copia del fax 592 DININ de 25 de noviembre deln 2002 por el que el Gobierno de Ecuador solicitó a la Secretarían General una prórroga del plazo (folio 45, anexo C); n (iv) copia de la comunicación SGF- F/2.15.19/00/2002/1561n de 26 (sic) de noviembre del 2002, por la cual la Secretarían General concedió un plazo adicional de 10 díasn hábiles al Gobierno de Ecuador para que presente los descargosn (folios 47 y 48, anexo D); (v) copia del correo electrónicon de 2 de diciembre del 2002 por el que el Gobierno de Ecuadorn presenta justificativos y anexa las leyes nacionales que respaldabann la aplicación de la medida (folios 50 a 70, anexo E);n (vi) copia de la comunicación SG-F/2.15.19/2195-02 den 12 de diciembre del 2002, por la que la Secretaría Generaln solicita que el Gobierno de Ecuador oficialice los descargosn presentados (folio 72, anexo F); (vii) copia de la comunicaciónn 611 DININ de 16 de diciembre del 2002 a través de la cualn el Gobierno de Ecuador solicitó una nueva ampliaciónn de plazo (folio 74, anexo G); (viii) copia de la comunicaciónn 644 DININ donde la República del Ecuador solicita 60 díasn hábiles de ampliación de plazo (folio 76, anexon H); (ix) copia de la comunicación SG/F/2.15.19/011/2003n de 14 de enero del 2003 por la cual la Secretaría Generaln concedió 30 días hábiles adicionales aln Gobierno de Ecuador (folio 78, anexo I); (x) copia del fax 117n de 18 de marzo del 2003 por el que el Gobierno de Ecuador notifican que la Resolución 145 fue sustituida por la Resoluciónn 183 (folio 80, anexo J); (xi) copia de la comunicaciónn SG/F/2.15.19/465/2003 de 26 de marzo del 2003 por la que la Secretarían General solicitó al Ecuador remita la Resoluciónn 183 (folio 82, anexo K); (xii) copia del oficio 03-2892 DININn de 2 de julio del 2003 mediante el cual el Gobierno de Ecuadorn envía la Resolución 183 (folios 84 a 207, anexon M); (xiii) copia de la comunicación SG/C/2.15.19/1240/2003n 8 de 18 de julio del 2003 en la que la Secretaría Generaln puso en conocimiento del Perú la nueva Resoluciónn 183 (folios 210 y 211, anexo N); (xiv) copia de la comunicaciónn SG/R2.15.19/186/2003 de 24 de julio del 2003 por la que la Secretarían General notificó a los gobiernos de Bolivia, Colombian y Venezuela de la Resolución 183 (folios 213ª 215,n anexo Ñ); (xv) copia de la comunicación SG/F/2.15.19/1428/2003n de 29 de agosto del 2003 por el que la Secretaría Generaln concede un plazo adicional al Gobierno del Perú para quen presente observaciones (folio 217, anexo 0); (xvi) copia deln facsímil 715-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI por el que el Perún solicita que se continúe el procedimiento (folios 219n a 221, anexo P). No se encuentran en el expediente los siguientesn anexos: (i) anexo L donde según la Secretaría Generaln «dicho País Miembro informó que la Resoluciónn 145 del COMEXI fue modificada por la Resolución 182 …»;n (ii) anexo Q, que contendría las resoluciones 182 y 183n del COMEXI; y, (iii) anexo R, que contendría la Resoluciónn 145 del COMEXI.

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Con referencia a las pruebas aportadas, conforme a lo señaladon por el Tribunal con base en el artículo 74 de su estatuto,n se estima pertinente reiterar que: «…las pruebas debenn ofrecerse, decretarse, practicarse e incorporarse al proceson en la forma, oportunidades y términos señaladosn en el citado instrumento. Y en la doctrina se ha precisado quen un documento tendrá validez como prueba si cumple ciertosn requisitos que ‘pueden radicar en el documento o en el procedimienton para su aportación al proceso’, señalando comon una de tales exigencias el que los documentos ‘hayan sido llevadosn y admitidos al proceso en oportunidad y con los requisitos legales,n porque si bien su incumplimiento no vicia de nulidad el documenton en sí mismo, sí invalida su aportación yn le quita su valor como prueba’ (DE VIS ECHANDIA. HERNANDO. «Compendion de Derecho Procesal», tomo II, Pruebas Judiciales; séptiman edición; páginas 411 y 417)» (Sentencia emitidan en el Proceso 34-AI-2001, publicada en la G.O.A.C. No 839 den 25 de septiembre del 2002. Caso: patente de segundo uso). Enn el caso de autos no se encuentra incluidos los anexos L, Q yn R a los que hace mención la Secretaría Generaln por lo que no serán tomados en cuenta. De acuerdo al artículon 133 del Estatuto el Tribunal emitirá sentencia con basen a la documentación técnica existente, los antecedentesn del caso y las explicaciones suministradas, por lo tanto sólon estas pruebas serán apreciadas por este Tribunal con eln mérito que corresponda.

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3. Del procedimiento para la calificación de gravámenesn o restricciones

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Dentro del Programa de Liberación constituido y regladon en el Capítulo VI del Acuerdo de Cartagena (codificadon mediante Decisión 563 de la Comisión), correspondienten al anterior Capítulo V del ahora sustituido acuerdo basen (codificado mediante Decisión 406 de la Comisión),n el vigente artículo 74 (antes artículo 73) establecen la potestad de la Secretaría General de determinar sin una medida adoptada por un País Miembro constituye «gravamen»n o «restricción».

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En el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretarían General de la Comunidad Andina (codificado mediante Decisiónn 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores),n dentro del Título V, Capítulo I, se regula lo relativon a «los procedimientos para la calificación de gravámenesn o restricciones «.

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El Tribunal estima necesario realizar un breve análisisn del procedimiento regulado en las normas antes citadas, a efectosn de tener un parámetro de comparación con lo acontecidon en el caso en estudio.

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El artículo 46 de la Decisión 425 señalan los legitimados para acudir a la Secretaría General an fin de solicitar su pronunciamiento sobre alguna medidan aplicada unilateralmente por un País Miembro que considerenn constituye un gravamen o restricción al comercio intrasubregional.n El artículo 47 establece los requisitos formales que deben contener toda solicitud para la calificación de gravámenesn o restricciones. El artículo 48 establece el plazo den cinco (5) días hábiles siguientes a la recepciónn de una solicitud para que la Secretaría General analicen la documentación presentada, y determine si la misma cumplen con los requisitos exigidos en el indicado artículo 47.n Sólo en caso de no cumplirse con alguno de dichos requisitos,n la Secretaría General notificará por escrito aln solicitante sobre cualquier observación o insuficiencian en la solicitud, y le concederá un plazo de quince (15)n días hábiles para la corrección de las mismas.n Si trascurrido dicho lapso, el solicitante no aportase los documentosn exigidos o éstos fueren aún insuficientes, la Secretarían General podrá desestimar la solicitud. La desestimaciónn se dará mediante una simple providencia a ser emitidan al vencimiento del plazo concedido cuando los nuevos documentosn no hayan sido presentados, o dentro de los tres (3) díasn hábiles siguientes a la presentación de los nuevosn documentos, cuando estos fueren insuficientes. Contra esta providencia,n los interesados podrán interponer el recurso de reconsideraciónn de conformidad con el artículo 37 eiusdem.

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Si la Secretaría General encuentra, en los cinco díasn hábiles posteriores a la recepción de la solicitud,n que ésta cumple con los requisitos formales del artículon 47, según lo establece el artículo 49, darán inicio a la investigación. El artículo 50 establecen el plazo de diez (10) días hábiles siguientes aln inicio de la investigación, para que la Secretarían General se dirija por escrito al País Miembro investigado,n y le informe sobre la medida que se va a analizar, adjuntandon la información que resulte pertinente, y la identificaciónn de la mercancía afectada por la medida de que se trate,n si corresponde. Además, dependiendo de la urgencia deln caso, se le deberá otorgar a dicho País Miembron un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles,n para que presente su respuesta. Esta comunicación serán notificada a los demás Países Miembros y al solicitante,n a efectos de que, conforme al artículo 51, dentro deln lapso concedido para la respuesta, éstos presenten losn elementos de información que consideren pertinentes. Únicamenten a petición razonada del País Miembro investigadon o de cualquier otro País Miembro, el plazo concedido podrán ser ampliado hasta por diez (10) días hábiles adicionales,n de conformidad con el artículo 52.

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Una vez vencido el plazo concedido para la respuesta del Paísn Miembro investigado, según lo dispone el artículon 54, la Secretaría General tendrá diez (10) díasn hábiles para emitir una Resolución en que califiquen si la medida constituye o no un gravamen o restricciónn al comercio intrasubregional, la cual deberá contenern los requisitos establecidos en el artículo 55.

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Por tanto, del procedimiento regulado en la Decisiónn 425, brevemente detallado, se puede determinar que a partir den la recepción de una solicitud relativa al pronunciamienton de la Secretaría General sobre sí una medida aplicadan unilateralmente por un País Miembro constituye un gravamenn o restricción al comercio intrasubregional, y en cason de extenderse al máximo los plazos allí establecidosn -sin incluir la posible reconsideración de desistimienton de la solicitud-, el procedimiento tiene una duraciónn de setenta y tres (73) días hábiles, vencido lon cual, deberá ser emitida la resolución que califican si la medida constituye o no un gravamen o restricciónn al comercio intrasubregional.

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4. Objeto del Recurso por Omisión

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El objeto del recurso radica y se fundamenta en el hecho den que la Secretaría General no emitió la resoluciónn a que estaba obligada de conformidad con los artículosn 28, 49, 52 y 54 de la Decisión 425 del Consejo Andinon de Ministros de Relaciones Exteriores, y en los artículosn 37 del Tratado de Creación y 131 del Estatuto.

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Al respecto, en el caso de autos se evidencia que el 2 den octubre del 2002 el Gobierno del Perú por oficio No 63-2002-MINCETUR/VMCE/DNINCIn presentó denuncia ante la Secretaría General, contran el Gobierno ecuatoriano al haber expedido la Resoluciónn 145 del COMEXI, en la cual se establece la correlaciónn de la nómina de mercaderías de prohibida importaciónn y de aquellas que requieren de autorización previa paran su importación.

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La Secretaría General, mediante comunicaciónn SG-X/4.2.1/001321/2002 de 14 de octubre del 2002, se dirigión tanto al Gobierno de la República del Perú comon al Gobierno de la República del Ecuador. Conforme se desprenden de la primera de las comunicaciones (folio 11), la Secretarían General informó al Perú sobre el inicio de la investigaciónn y le otorgó un plazo de veinte (20) días a efectosn de remitir «cualquier otra información que juzguen pertinente». En la segunda de las comunicaciones antes aludida,n dirigida a la República del Ecuador (folio 43), se desprenden que la Secretaría General informó sobre su decisiónn de iniciar la investigación, y le concedió 20 díasn para que presente los descargos y pruebas que juzgue pertinentes,n al amparo del artículo 50 de la Decisión 425.

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Mediante Facsímil No 342-2002-MINCETUR/VMCE/DNINCIn de 22 de noviembre del 2002 (folio 12), el Gobierno del Perún solicitó nuevamente a la Secretaría General quen califique «como una restricción al comercio la conductan adoptada por Ecuador», advirtiendo que los 20 díasn hábiles otorgados para presentar los descargos se hann vencido y «no se ha obtenido respuesta alguna por parten del Ecuador «.

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Por fax 592 DININ de 25 de noviembre del 2002, el Gobiernon del Ecuador solicitó una ampliación de diez (10)n días hábiles, que es concedida por la Secretarían General mediante comunicación SG-F/2.15.19/00/1561/2002n de 27 de noviembre de 2002 (folio 48).

nn

De estas actuaciones se desprende que tanto la Repúblican del Ecuador como la República del Perú dieron respuestan a la comunicación inicial de la Secretaría Generaln cuando había transcurrido en exceso el plazo concedidon al respecto. Sin embargo, dicho órgano comunitario concedión al Ecuador los diez (10) días adicionales.

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Mediante correo electrónico de fecha 10 de diciembren de 2002 (folios 50 y 51), el Gobierno del Ecuador presentón sus descargos sobre la Resolución 145 del COMEXI; a lon que la Secretaría General le solicita, mediante comunicaciónn SG/F/2.15.19/2195-02 de 12 de diciembre de 2002 (folio 72), oficialicen dicha comunicación, y le indica los elementos que deberán contener cualquier descargo para desvirtuar una posible medidan que constituya una restricción. Posteriormente,n la República del Ecuador por comunicacionesn 661 DININ de 16 de diciembre del 2002 (folio 74), y 664 DININn de 18 de diciembre del 2002 (folio 76), solicitó nuevan ampliación de plazo por sesenta (60) días hábilesn más, a lo que la Secretaría General por comunicaciónn SG/F/2.15.19/011/2003 de 14 de enero del 2003 respondión otorgándole un nuevo plazo adicional de treinta (30) días.

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Una vez transcurrida la ampliación del plazo otorgadon por la Secretaría General, sin que ésta dén cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 54 de la Decisiónn 425, recién en fecha 17 de marzo del 2003 por Fax 117n DININ la República de Ecuador hace conocer que la Resoluciónn 145 del COMEXI ha sido derogada por la Resolución 183n emitida por el mismo órgano.

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La República del Perú, al no obtener pronunciamienton por parte de la Secretaría General, por oficio No 67-2003-MINCETUR/MCE/DNINCIn de 22 de abril del 2003 inicia el trámite para la interposiciónn del Recurso por Omisión amparada en el artículon 37 del Tratado de Creación .del Tribunal observando losn requisitos previos previstos por dicha norma y por el artículon 131 de su Estatuto. Asimismo, la República del Perún adjunta como prueba adicional de la conducta del Ecuador, «copian de la Resolución No 182 del COMEXI, publicada en el Registron Oficial No 57… mediante la cual dicho País Miembro establecen una nómina adicional de mercaderías de prohibidan importación», y solicita que «la misma sean incluida dentro del pronunciamiento que será emitido porn la Secretaría General» (folios 15 y 16).

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La Secretaría General por comunicaciónn SG-F/2.15.19/687/2003. de 30 de abril del 2003, solicita al Gobiernon del Perú dé a conocer los productos de origen peruanon que pudieran estar siendo afectados con las medidas establecidasn por las resoluciones Nos. 145 y 182 del COMEXI, concediéndolen para tal efecto quince (15) días hábiles (foliosn 17 y 18).

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Mediante comunicación 117 DININ de 17 de marzo deln 2003 (folio 80), la República del Ecuador informón a la Secretaría General, que la Resolución 145n del COMEXI fue derogada por Resolución 183 «la misman que será publicada en el Registro Oficial en los próximosn días». Por comunicación SG/F/2.15.19/465/2003n de 26 de marzo del 2003 (folio 82), la Secretaría Generaln solicitó al Ecuador la remisión de una copia den la publicación en el Registro Oficial de la Resoluciónn 183 del COMEXI. Mediante oficio 03 2892 DININ de 2 de julio deln 2003, el Ecuador remitió copia de la publicaciónn de la Resolución 183 del COMEXI (folios 84 a 207).

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No obstante, de que ya se encontraba en trámite lan fase previa del Recurso por Omisión, el Gobierno del Perú,n protestando por el tardío requerimiento contenido en lan comunicación SGF/2.15.19/687/2003 de 30 de abril del 2003n de la Secretaría General, el 3 de junio del 2003 le remitión la información requerida.

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Finalmente, y pese a que la Secretaría General recibión dicha información aún dejó pasar el plazon para pronunciarse incumpliendo nuevamente lo dispuesto en eln artículo 54 de la citada Decisión 425.

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Sin embargo, el Tribunal estima de importancia tener en cuentan lo relativo al «incumplimiento continuado» en el quen pueden incurrir los Países Miembros durante una investigaciónn administrativa por un supuesto incumplimiento den sus compromisos comunitarios, o incluso durante el trámiten jurisdiccional. Dicha figura se presenta cuando «la norman legal comprometida solamente es un instrumento para materializarn determinadla conducta que puede ser contraria o no a lo previston en el orden comunitario… si tal norma se deroga o sín se modifica, pero la conducta persiste o se transforma, haciéndosen más gravosa o atemperándose en sus efectos, eln incumplimiento subsiste con las características, se insiste,n de un incumplimiento continuado» (Sentencia emitida dentron del Proceso 07-AI-98, publicada en la Gaceta Oficial No 490 den 4 de octubre de 1999).

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La Secretaría General en sus explicaciones al Recurson por Omisión interpuesto por el Perú, sostiene quen al haberle emitido las resoluciones 182 y 183 del COMEXI derogandon la segunda la Resolución 145, se habría producidon sustracción de la materia y por consiguiente que la pretensiónn del Gobierno del Perú carece de fundamento. Al respecto,n considera este Tribunal que de acuerdo a la petición deln Gobierno del Perú en su Recurso por Omisión, sen pretende que la. Secretaría General emita la Resoluciónn «que resuelve nuestra denuncia de fecha 2 de octubre den 2002». Si bien las resoluciones 182 y 183 no son materian del presente Recurso y merecerán oportuno pronunciamienton por parte de la Secretaría General, esta acciónn se sustenta en el hecho de no haberse dictado la resoluciónn a la que estaba obligada sobre la materia contenida en la Resoluciónn 145 del COMEXI conforme lo prescribe el artículo 54 den la Decisión 425, sin perjuicio de examinar si las medidasn adoptadas por el Ecuador a través de las citadas resolucionesn 182 y 183 hayan posteriormente superado o- no el supuesto incumplimienton originalmente denunciado por la República del Perú,n por tanto, el presente caso no supone sustracción de lan materia, y no sustituye ni menos libera a la Secretarían General de la obligación de dictar resolución enn los plazos previstos.

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Con fundamento en las consideraciones anteriores:

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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicion de la competencia que le asigna la Sección Segunda, deln Capítulo III, de su Tratado de Creación.

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DECIDE

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PRIMERO: Declarar procedente el Recurso de Omisiónn presentado por la República del Perú contra lan Secretaría General de la Comunidad Andina, por haber incurridon en una conducta omisiva al no haber dictado la resoluciónn a que estaba obligada conforme a lo dispuesto por el artículon 54 de la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministrosn de Relaciones Exteriores.

nn

SEGUNDO: Compeler a la Secretaría General de la Comunidadn Andina para que en el plazo de diez (10) días a partirn de la notificación de la presente sentencia, emita lan resolución que contenga el pronunciamiento sobre el objeton de la demanda, en estricto cumplimiento de lo dispuesto por eln artículo 54 de la Decisión 425.
n TERCERO: Abstenerse de condenar al pago de las costas judiciales,n toda vez que no fueron solicitadas expresamente por la demandante.

nn

Notifíquese la presente sentencia conforme a lo dispueston en el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, y remítasen copia certificada a la Secretaría General de la Comunidadn Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdon de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículon 37 del Tratado de Creación del Tribunal.

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Rubén Herdoíza Mera
n PRESIDENTE

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Ricardo Vigil Toledo
n MAGISTRADO

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Guillermo Chahín Lizcano
n MAGISTRADO

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Moisés Troconis Villarreal
n MAGISTRADO

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Walter Kaune Arteaga
n MAGISTRADO

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Eduardo Almeida Jaramillo
n SECRETARIO

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencian que antecede es fiel copia del original que reposa en el expedienten de esta Secretaría. CERTIFICO.

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Eduardo Almeida Jaramillo
n SECRETARIO

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Non 86-IP-2003

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ACUERDO DE CARTAGENA

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Interpretación Prejudicial de los artículosn 71, 73 literales a), d) y e) de la Decisión 313 de lan Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejon de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioson Administrativo, Sección Primera. Proceso Interno No 5394.n Actor: WARNER-LAMBERT COMPANY. Marca: DERMALUB.

nn

A esta solicitud, «El 22 de septiembre de 1993 la sociedadn demandante presentó escrito de observación conn base en la solicitud prioritaria del registro de… DERMALUBn … fundamentada en la existencia previa de la marca LUBRIDERMn …».

nn

Esta observación fue declarada infundada y en consecuencian se concedió el registro de la marca comercial DERMALUBn para distinguir productos pertenecientes a la clase No 5. Paran esta concesión se consideró que «… el estudion de confundibilidad implica comparar las marcas en conjunto, evitandon el fraccionamiento de los signos distintivos, pues consideran que entre la expresión … DERMALUB y la marca … LUBRIDERMn no existen semejanzas gráficas, fonéticas ni conceptualesn que puedan inducir al consumidor en error

nn

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

nn

ANDINA, San Francisco de Quito, a los ocho días deln mes de octubre del año dos mil tres.

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VISTOS:

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La solicitud de interpretación prejudicial de los artículosn 81 y 83 literales a), d) y e) de la Decisión 344 de lan Comisión del Acuerdo de Cartagena contenida en el Oficion No 1644, remitido por el Consejo de Estado de la Repúblican de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera, con motivo del Proceso Interno No 5394, oficio que fuen recibido el 4 de septiembre del 2003.

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Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitosn de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33n del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de lan Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125n de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámiten mediante auto dictado el 24 de septiembre del 2003.

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Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen:

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1. Las partes

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La demandante es la sociedad WARNER-LAMBERT COMPANY. Se demandan a la República de Colombia representada por la Superintendencian de Industria y Comercio. Como tercero interesado interviene lan sociedad NOBEL FARMACÉUTICA S.A.

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2. Determinación de los hechos relevantes

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2.1. Hechos

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La sociedad NOBEL FARMACÉUTICA S.A., el 20 de febreron de 1992, presentó solicitud de registro del signo DERMALUB,n para distinguir productos farmacéuticos, veterinariosn e higiénicos, sustancias dietéticas para uso médico,n alimentos para bebés; emplastos, material para apósitos;n material para empastar dientes y para moldes dentales; desinfectantes;n productos para la destrucción de animales dañinos;n funguicidas, herbicidas, comprendidos en la clase númeron 5 de la Clasificación Internacional de Niza.

nn

La demandante es titular de la marca LUBRIDERM (Nominativa)n con Nos. de Registro 106.920 y 106.921 correspondientes a lan clase 5, ya citada, y clase 3 (A saber, preparaciones para blanquearn y otras sustancias para la colada; preparaciones para limpiar,n pulir, desengrasar y raspar; jabones; perfumería, aceitesn esenciales, cosméticos, lociones para el cabello; dentríficos)n respectivamente.

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2.2. Fundamentos de la demanda

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La sociedad WARNER LAMBERT COMPANY interpone la acciónn de nulidad que da origen al presente proceso de interpretaciónn prejudicial, a fin de solicitar al Consejo de Estado de la Repúblican de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera, la nulidad del acto administrativo expedido por la Superintendencian de Industria y Comercio, mediante las resoluciones No 004769n de fecha 24 de febrero de 1997, 27823 de fecha 31 de octubren de 1997 y 3110 de fecha 2 de septiembre de 1998.

nn

La demandante señala, según el consultante,n que debe declararse la nulidad de dichas resoluciones, por cuanton con su expedición se han violado el artículo 81n y los literales a), d) y e) del artículo 83 de la Decisiónn 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y, como consecuencian de dicha declaratoria de nulidad se restablezca el derecho den la demandante, declarando fundada la observación presentadan a la solicitud de registro de DERMALUB y se ordene a la Superintendencian de Industria y Comercio, cancelar la inscripción de dichan marca.

nn

En la consulta se indica que la parte demandante consideran que «… la entidad accionada no podía conceder eln registro de la marca DERMALUB a la sociedad NOBEL FARMACÉUTICAn S.A. para identificar productos de la clase 5a, por ser confundiblen con la marca LUBRIDERM, previamente registrada para distinguirn los mismos productos, puesto que al conceder dicho registro violón la prohibición tipificada por el literal a) del artículon 83 de la Decisión 344 de la Comisión de Acuerdon de Cartagena esto es, que concede el registro de una marca idéntican o semejante a una anteriormente registrada para identificar losn mismo productos al punto de inducir a error».

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2.3. Contestación a la demanda

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2.3.1. De la Superintendencia de Industria y Comercio

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Mediante apoderado contesta la demanda señalando quen «…con la expedición de los .actos administrativosn acusados ésta no incurrió en violación algunan de las normas invocadas… que los mismos se profirieron de conformidadn con las atribuciones legales otorgadas… que al efectuar eln examen sucesivo y comparativo de las marcas en cotejo, se evidencian que no se presentan similitudes que las hagan confundibles en impidan su coexistencia en el mercado… «.

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2.3.2. De la sociedad NOBEL FARMACÉUTICA S.A.

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Según el consultante, considera que «…n la Superintendencia de Industria y Comercio al comprobar quen la marca DERMALUB es diferente desde los puntos de vista gráfico,n fonético y visual con la marca registrada con anterioridadn LUBR1DERM, aplicó correctamente los artículos 81n y 83, literales a) d) y e) de la Decisión 344 de la Comisiónn del Acuerdo de Cartagena… » y que con este registro den marca, no se induciría al público a error.

nn

Además en su escrito de contestación señalan que «Es claro que el signo que se pretende registrar non presenta semejanzas o identidad con otro previamente solicitadon para registro o efectivamente registrado por un tercero paran los mismos productos o productos respecto de los cuales el uson de la marca pueda inducir al público a error (productosn relacionados), pues conserva su capacidad distintiva y por ellon se hace perfectamente registrable, ya que las semejanzas quen se pretende argumentar son insuficientes para impedir su registron y declarar su notoriedad».

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CONSIDERANDO:

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Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vían prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídicon de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga den un Juez Nacional también con competencia para actuar comon Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resoluciónn del proceso interno;

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Que, la solicitud de interpretación prejudicial sen encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículosn 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justician de la Comunidad Andina;

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Que, en el presente caso, se solicita la interpretaciónn de artículos correspondientes a la Decisión 344n del Acuerdo de Cartagena. Sin embargo, dicha decisiónn no se encontraba vigente a la fecha de la solicitud de la inscripciónn de la marca, por lo que el Tribunal, en uso de las facultadesn otorgadas por el tratado y estatuto del mismo, considera quen deben interpretarse los artículos correspondientes a lan Decisión 313, vigente en ese momento. Estos artículosn son los siguientes: 71, 73 literales a), d) y e) de la Decisiónn 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

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El texto de las normas objeto de la interpretaciónn prejudicial se transcribe a continuación:

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DECISIÓN 313

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Artículo 71

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«Podrán registrarse como marcas los signos quen sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptiblesn de representación gráfica.

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Se entenderá por marca todo signo perceptible capazn de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidosn o comercializados por una persona de los productos o serviciosn idénticos o similares de otra persona «.

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Artículo 73

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«Asimismo, no podrán registrarse como marcas losn signos que en relación con derechos de terceros, presentenn algunos de los siguientes impedimentos:

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a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedann inducir al público a error, a una marca anteriormenten solicitada para registro o registrada por un tercero, para losn mismo productos o servicios, o para productos o servicios respecton de los cuales el uso de la marca puede inducir a error:

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d) Constituyan la reproducción, la imitación,n la traducción o la transcripción, total o parcial,n de un signo distintivo notoriamente conocido en el paísn en el que solicita el registro o en el comercio subregional,n o internacional sujeto a reciprocidad: por los sectores interesadosn y que pertenezca a un tercero. Dicha prohibición serán aplicable, con independencia de la clase, tanto en los casosn en los que el uso del signo se destine a los mismos productosn o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, comon en aquellos en los que el uso se destine a productos o serviciosn distintos.

nn

Esta disposición no será aplicable cuando eln peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamenten conocida

nn

e) Sean similares hasta el punto de producir confusiónn con una marca notoriamente conocida, independientemente de lan clase de los productos o servicios para los cuales se solicitan el registro. Esta disposición no será aplicablen cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marcan notoriamente conocida:
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