20 DE FEBRERO, DÍA DEL ABOGADO

 

Autor: Dr. José García Falconí

 

En esta fecha que celebramos nuestro día los abogados, me permito hacer las siguientes consideraciones.

 

Base Constitucional

El Art. 54 inciso segundo de la Constitución de la República, señala:

Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas.

El art. 83.12 ibídem, dice:

Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: (…) 12. Ejercer la profesión u oficio con sujeción a la ética.

Base Legal

El Código Orgánico de la Función Judicial, en el Titulo VII, trata sobre las abogadas y abogados, desde el Art. 323 al 338.

El Art. 323, manifiesta: “La abogacía como función social. - La abogacía es una función social al servicio de la justicia y del derecho.

Es garantía fundamental de toda persona ser patrocinada por un abogado de su libre elección”

El Art. 327 del Código Orgánico de la Función Judicial, manifiesta: “Intervención de los abogados en el patrocinio de las causas. - En todo proceso judicial necesariamente intervendrá un abogado en patrocinio de las partes excepto en los procesos constitucionales y en los que se sustancien ante las juezas y jueces de paz, sin perjuicio del derecho a la autodefensa contemplado en el Código Orgánico Integral Penal. Quienes se hallen en incapacidad económica para contratar los servicios de un abogado tendrán derecho a ser patrocinado por los defensores públicos.

En los tribunales y juzgados no se admitirá escrito alguno que no esté firmado por un abogado incorporado al Foro, excepto en el caso de la tramitación de procesos relativos a garantías jurisdiccionales y las causas que conozcan las juezas y jueces de paz.

Cuando un abogado se presente por primera vez en un proceso patrocinando a una de las partes, el actuario verificará que se le presente el original del carné de inscripción en la matrícula, debiendo incorporar al proceso una copia del mismo”.

Etimología de la palabra abogado

La palabra abogado (advocatus), deriva de abogar, de la cual es participio. Etimológicamente, abogar viene del latín advocare, compuesta de ad: Cerca de, y de vocare: llamar, cuyo radical es vox, o vocis, es decir, la voz.

La significación de la palabra advocare, sería llevar la voz de otro en juicio o en los tribunales; defenderle, hacerle valer su derecho.

¿Qué significa la palabra abogado?

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, dice que abogado, es: “Perito en el derecho positivo, que se dedica a defender en juicio, por escrito o de palabra los derechos o intereses de los litigantes y también a dar dictamen sobre las cuestiones o puntos legales que se le consulten”; de tal manera, que es el profesional que gracias a su preparación académica se halla técnicamente capacitado para contribuir a la solución de los conflictos sociales, mediante la planificación y el empleo del sistema legal, bien sea buscando evitar la producción de conflictos, bien juzgándolos o bien reclamando la protección legal para uno de los intereses en juego.

De lo anotado, se desprende, que, en el nuevo ordenamiento jurídico del país, los abogados no solo son defensores obligados de una causa, sino también asesores en múltiples campos de la vida nacional, también operadores de justicia; y, es por esto, hoy más que nunca, aparece la necesidad de capacitación en nuestra profesión, más aún si todos la consideramos como la más noble y hermosa.

¿Cómo debe ser el abogado?

El abogado debe cimentar su reputación a base de su capacidad profesional y honorabilidad, es por esta razón que el abogado para ejercer la profesión, o en su caso para administrar justicia, solo pueda hacerlo con sujeción a las normas legales.

El Dr. Carlos Aguilar Maldonado, en la Asamblea Nacional de Abogados del Ecuador, celebrada en la ciudad de Cuenca en 1970, en la Carta Magna del Abogado Ecuatoriano, aprobada por dicha Asamblea, con mucha razón manifestaba: “El abogado es el eterno vigilante de la norma jurídica. Sobre él descansa la paz de los hombres. El Estado tiene que mirar en el abogado al defensor eterno de la ley”.

De tal manera, como abogados que somos, debemos enaltecer la profesión y estimular su correcto ejercicio, esta es una necesidad sentida por los abogados del país y por la sociedad ecuatoriana; así, la conducta del abogado debe caracterizarse por la probidad y la lealtad, y ello se garantiza con la equidad, honradez y buena fe.

Misión Del Abogado

El tratadista Néstor Amílcar Cipriano, en su obra Misión y Jerarquía de Abogados y Jueces, dice al respecto: “Surge la cuestión de si el abogado también juzga. La respuesta es inconmoviblemente afirmativa. La triada: razonamiento, conocimiento, conciencia, funciona con la misma intensidad en la misión del abogado. El abogado representa, ante todo, la importancia de su misión. Esta sustancia forma la base de su tránsito profesional. Tiene un intenso diálogo con el enfoque del caso encomendado. Penetra en el intramundo de los problemas para procurar el equilibrio. Su impulso es el significado de la actitud buscadora de soluciones. Rodeado de problemas humanos, es amigo del sosiego. Del sosiego posible, muchas veces precedido de un intenso debate. Vive la razón de quien asiste sin desoír los fundamentos del eventual contendor. El abogado como dice Mario Alberto Portela, es “parte integrante de la vida”; pues tamiza los impulsos personales para que puedan remodelarse en sensatas pretensiones. La adecuación legal hace más perceptible la verdad en el sagrado cause del proceso o en el ámbito de la solución extrajudicial. Multiplica sus horas, para que no sean vanas las horas de los demás”.

Alfredo Colmo, manifestaba con razón: “El cliente encuentra en su abogado su primer juez. Debe decirle si tiene razón y sí, ante las probanzas y el derecho, su caso es viable. En el supuesto afirmativo, orienta la acción, organiza las pruebas y defensa y presenta el asunto con todas las características internas y externas que le sean peculiares”.

Como bien señala Néstor Amílcar Cipriano: “El abogado no es un mero auxiliar de la justicia. La palabra auxiliar no da la dimensión de su tarea, pues parece referirse a un grado menor. El abogado no es un auxiliar sino una presencia relevante en el proceso. Integra la estructura de su funcionamiento. El patrocinio obligatorio que consagra la ley procesal representa la necesidad ineludible de la asistencia técnico-científica. Y ello se conecta con el derecho de defensa, de raíz constitucional.

El abogado es el analizador inicial de un caso. Su enfoque da pautas importantes para la solución extrajudicial o para el planteamiento judicial. A partir de la intervención del abogado, el asunto tiene un carácter técnico. Los hechos generadores se trasladan para su debido encuadre en el ámbito jurisdiccional”.

En conclusión, en el desempeño de su profesión, como dice Néstor Amílcar Cipriano: “La interpretación de la ley que realizan jueces y abogados” (la posible dentro del texto) es un camino para alcanzar soluciones justas. En todo ello se debe recordar siempre que, cuando la ley se hermana con la equidad, se viste con las virtudes de la justicia”; así, el rol del juez y el rol del abogado están en un mismo nivel de jerarquía con la naturaleza particular de sus funciones y misiones, pues la búsqueda de la verdad y el sentido de justicia constituyen sagradas sustentaciones de ambas actividades. Impera la verdad, la justicia y la ética.

El Decálogo del Juez de Enrique Díaz, el Decálogo del Abogado de Ossorio y Gallardo, y los Mandamientos del Abogado de Eduardo J. Couture, son páginas reveladoras del alto sentido de justicia y de ética en que se inspiran esas misiones; de tal manera, que jueces y abogados, desde sus respectivos sitiales se dedican con intensidad a los casos particulares para amparar los derechos como forma de preservar el derecho.

¿Qué es Patrocinio?

La palabra patrocinio, es de origen latino (patrocinium). La doctrina sostiene que ella deriva de patronus (patrono), voz que a su vez tiene su origen en el vocablo pater (padre).

El Diccionario de la Lengua Española, define el verbo patrocinar, como: “Amparar, proteger, auxiliar, (favorecer)”.

En nuestro ordenamiento jurídico, el patrocinio es la protección que el abogado debe prestar por ley a su cliente en ciertos asuntos de derecho; y es así, como lo señala el artículo 327 del Código Orgánico de la Función Judicial, que, en su parte primera, dice: “Intervención de los abogados en el patrocinio de las causas”.

Institucionalmente, el término patrocinio, tiene su origen en el derecho romano. En él, la clase de los patricios, debía velar por los plebeyos, y defenderlos ante los tribunales, por cuanto estos últimos no tenían mayor acceso a ellos. Es así como cada patricio tenía bajo su tuición a un determinado número de clientulos, quienes llamaban patrono a su defensor, y retribuían sus servicios mediante prestaciones materiales e inmateriales.

¿Qué es defensa técnica?

En nuestro ordenamiento jurídico, existe el derecho constitucional a la defensa técnica, al disponer el Art. 76.7, de la Constitución de la República, el derecho de las personas a la defensa, que incluyen varias garantías básicas y, entre éstas las señaladas en las letras: a), b), c), e), i) y g), aclarando que se refiere a todos los procesos judiciales en los que se discuten derechos y obligaciones.

De lo que se desprende, que toda persona tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado de su confianza, o de un defensor público, además no se puede restringir el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensor y, peor aún ser interrogado fuera de los recintos autorizados para el efecto; de este modo, se busca con esta disposición constitucional, recuperar la plena fe en la justicia, garantizándola en mejor forma a la sociedad y al mismo Estado, la protección de los derechos señalados en la Constitución de la República, en los tratados internacionales de derechos humanos, y fundamentalmente la garantía al debido proceso, dentro del cual se establece el respeto por la libertad individual, por la dignidad humana, por la presunción de inocencia y, por el derecho a la defensa y no a cualquier defensa, sino a una defensa técnica, o sea a la mejor defensa; todos estos temas, los trato ampliamente en los tomos primero y tercero de mi obra Comentarios al COIP, y en el tomo segundo de mi obra Comentarios al COGEP.

De este modo, el legislador quiere que dentro de todo procedimiento judicial, e inclusive administrativo, exista una prueba fidedigna e incontrovertible, por eso la exigencia de la presencia de un abogado particular o sea de confianza del demandado, procesado o acusado, pues de este modo se garantiza el legítimo derecho de defensa, se hace más ágil y factible dicho derecho y, esto es prenda de garantía para la justicia, pues solo así esta prueba puede ser sometida al libre y limpio proceso dialéctico de la contradicción, señalado en los Arts. 76.7 letra h), el 168.6,  de la Constitución de la República, lo que guarda relación con el Art. 75 ibídem, que establece que nadie puede quedar en indefensión.

En conclusión, la doctrina y la jurisprudencia, han manifestado, que la defensa técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del procesado ausente; o sea que en este sentido, es claro el Asambleísta Constituyente, al señalar que las labores del defensor deben ser técnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad  profesional y personal del defensor, además de su capacidad intelectual en la materia que está defendiendo.

Función social del abogado

A propósito de lo que señala el artículo 323 del COFJ, cuyo texto consta en líneas anteriores, debo señalar que la abogacía es una función social al servicio de la justicia y del derecho, considero que es fundamental tener en cuenta, lo siguiente:

Rosseau, advertía en el Emile: “Hay que estudiar la sociedad por los hombres y los hombres por la sociedad. Los que quieran tratar separadamente la política y la moral no comprenderán jamás ninguna de las dos”.

Como dice el jurista peruano, Fernando Trazegnies: “Desde esta perspectiva, la sociedad no es un ente abstracto regido por principios metafísicos que pueden ser deducidos a priori, sino que es la actividad social misma de los hombres que la integran; es una praxis social situada históricamente, en la medida que los hombres son sujetos históricos que actúan dentro de circunstancias muy concretas que son el resultado de circunstancias anteriores y que producirán, a su vez, nuevas circunstancias futuras.

Por consiguiente, el estudio de la sociedad es el estudio de la actividad relacionante de sus miembros, pero, o relativamente, la actividad de los hombres no puede ser entendida sino en el interior de un todo social, vale decir, como un elemento dentro de una situación relacional que recibe su sentido de la relación misma al participar con su actividad en la creación de un sentido social”; es menester, recordar que el artículo 1 de la Constitución de la República del 2008, manifiesta que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social…; o sea, que es la función y justicia social el fin del nuevo ordenamiento jurídico del país, conforme lo dispone el artículo 21 del Código Orgánico de la Función Judicial; así lo señalo en el primer tomo de mi obra Comentarios al COGEP.

Recomendaciones

 

Como señala Clarence Morris, en su obra ¿Cómo Razonan Los Abogados?, debo señalar que: “La solución de los problemas jurídicos tiene dos aspectos: el práctico y el teórico. La única forma en que el abogado pueda aprender a resolver los problemas jurídicos es resolviéndolos; pero, para que su trabajo sea aceptable, tiene que conformar éste a los cánones del pensamiento jurídico eficaz”.

Dicho autor, agrega: “Como todo razonamiento guiado por un propósito, el razonamiento jurídico está encaminado a solucionar problemas. Los clientes y los tribunales plantean preguntas. El abogado tiene que encontrar respuestas. Los abogados son seres humanos, y las normas generales de su pensamiento están determinadas por las limitaciones humanas”; pues el mundo es demasiado grande para que un hombre pueda aprender todo por sí solo; y el ámbito del trabajo jurídico es una infinidad dentro del infinito”; de tal forma, que el abogado al resolver un problema, debe emplear todos los recursos para encontrar formas apropiadas y tratar de deducir sus experiencias pasadas, modernizándoles con el nuevo ordenamiento jurídico; ya que si el abogado quiere triunfar, la parte de su vida dedicada al ejercicio de su profesión, debe incluir una gran dosis de pensamiento reflexivo; más aún, que con la implementación del COIP y del COGEP, implica una nueva forma de administrar justicia; una nueva forma de ejercer nuestra profesión de abogados y una nueva forma de enseñar el derecho procesal, conforme manifiesto reiteradamente en los trabajos que he publicado, pues a raíz de la Constitución del 2008, tenemos un sistema sistémico; esto es, una cadena que se alimenta y realimenta entre sí, razón por la cual el COGEP, es ley supletoria en materia penal.

Conclusiones

En atención a lo señalado en líneas anteriores, es indispensable que quien actúa como abogado de una persona en un proceso judicial, sea un profesional del derecho debidamente capacitado, pues no es lo mismo la asistencia realizada por cualquier profesional del derecho, sino que la persona tiene el derecho de contar con una defensa técnica.

De tal modo, que el derecho a la defensa incluye la facultad que se concede a toda persona para escoger los medios legítimos para oponerse a las acciones iniciadas en su contra en un procedimiento judicial, pero también incluye el escoger al abogado de su confianza, que haga efectiva la defensa jurídica de la persona a la que representa profesionalmente; pues este derecho se caracteriza, porque se trata de una garantía que opera durante todo el procedimiento judicial; esto es, desde el principio hasta su completa extinción; o sea, poder alegar, probar, intervenir en el juicio, en el procedimiento para su preparación, etc., pues, si se permite a una persona acudir libremente ante los tribunales de justicia, a pedir que le sean actuadas sus pretensiones; así mismo, es necesario permitir que la parte pasiva de la relación procesal, tenga la posibilidad de acudir a estos tribunales y ser oído, a fin de hacer valer también sus derechos, asistido por su abogado particular, pues el juez siempre debe oír a ambas partes.

De tal manera, que abogados son aquellas personas que han cumplido con los requisitos prescritos por el artículo 324 del Código Orgánico de la Función Judicial, y han sido investidas por la autoridad competente con este carácter, siendo especialistas en materias legales sobre los que informan a los terceros que solicitan sus servicios, redactando contratos o los actos jurídicos que se les solicitan  y patrocinan y representan a las partes en las gestiones contenciosas o voluntarias que se promueven ante los jueces y tribunales de justicia o autoridades administrativas.

De lo manifestado en líneas anteriores, se desprende, que la defensa de todo ciudadano implicado en un proceso judicial, no puede ser asumida por una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho en libre ejercicio y especialista en la materia, so pena de la configuración de una situación de ser nulo lo actuado por razones constitucionales.

En mi obra Análisis Jurídico Teórico Práctico del COGEP, en dos tomos, señalo cuál es la misión del abogado al momento de redactar una demanda, de contestarla, de presentar y actuar pruebas, con las nuevas exigencias que establece el ordenamiento jurídico; y los nuevos principios rectores señalados en los artículos 4 al 31 del COFJ.

En este día, también rindo mi homenaje al Colegio de Abogados de Pichincha por su ardua labor en defensa de los intereses del abogado, a su directiva y a su presidente.

Mi homenaje más sentido, al colega en libre ejercicio profesional, en este su día clásico 20 de febrero; mi respeto y admiración.

Dr. José García Falconí

Ex Docente de la Facultad de Jurisprudencia,

Ciencias Políticas y Sociales,

Universidad Central del Ecuador

Correo: josegarciafalconi@gmail.com y dr.garciafalconi@gmail.com

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