Autor: Ab. César Enderica Guin.

Resumen

A partir del 20 de octubre del año 2008 en Ecuador, surge la vigencia la Constitución de la República del Ecuador en Montecristi, de aquí en adelante será llamada CRE, trajo consigo grandes cambios en el aspecto jurídico dejando ser un Estado social de derechos, pasando a ser un Estado Constitucional de derechos y justicia siendo de aplicación directa e inmediata.

Entrando en materia, La prisión preventiva es una medida cautelar que la encontramos dentro del Código Orgánico Integral Penal, caracterizada por despojar al procesado de su derecho la libertad, antes de que se emita una sentencia condenatoria o ratificatoria de inocencia siempre y cuando haya cometido un acto punible o reprochable socialmente y positivizada dentro de la ley penal cuyo fin es asegurar su comparecencia a la etapa de juicio.

La propia Constitución y el Código Orgánico Integral Penal, de aquí en adelante será llamado COIP, determinan los límites a los Jueces al momento de aplicar esta medida cautelar cuya realidad, es su abuso como regla. El presente artículo pretende exponer la problemática existente al momento de aplicar esta medida cautelar por los administradores de justicia en el Ecuador y que también fue objeto de reforma, la cual la encontramos dentro de la ley reformatoria al COIP del 24 de diciembre del 2019.

Introducción

Es importante recalcar que todas las personas nacemos libres, al menos así lo reconoce nuestra carta suprema como es la CRE en su artículo 66 Numeral 29 en su literal A y los instrumentos internacionales. Se puede decir a criterio de los suscritos, que la libertad es uno de los derechos más preciados que tienen los seres humanos garantizada desde la Constitución y que solo puede ser restringida en ciertas excepciones que se encuentran en el mismo cuerpo legal en el Articulo 77 numeral 11.

Es el Estado quien asume el rol de implementar mecanismos procesales para poder impartir la tan anhelada justicia, es decir, el Estado es el responsable de impartir la justicia. Es de conocimiento general, mayormente en los Abogados en libre ejercicio de la profesión, que el uso de la medida cautelar de la prisión preventiva ha sido excesivamente aplicada por parte de los juzgadores al ser ellos quienes deciden aceptar, o rechazar el pedido hecho por la fiscalía. Pues, de nada sirve presentar una apelación a la prisión preventiva, solicitar medida sustitutiva, o solicitar la revocación de la misma, cuando el derecho de los ciudadanos ya ha sido vulnerado dentro del proceso penal cuando desde el principio, se ha podido aplicar las otras medidas que nos da el Código Orgánico Integral Penal, pues recordemos que, la presunción de inocencia son componentes fundamentales dentro de un Estado constitucional de derechos y justicia sumada a las garantías establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos donde indica que en ningún momento debe ser destruida la presunción de inocencia por parte de la sociedad y de los jueces.

Breves antecedentes históricos de la prisión preventiva

Edad Antigua

En base a las investigaciones realizadas y documentos analizados por los suscritos, indican que fue en la antigua Grecia donde aparece por primera vez la prisión preventiva como medida cautelar, y también fue donde surgió el sistema acusatorio penal.

Parafraseando al doctor (Merino, 2014) , en el Imperio Romano surgió la prisión preventiva con el nombre de arresto, misma que no había sido definida su tiempo de duración y que podía ser ordenada por un magistrado, recordemos que, en aquel tiempo existían presupuestos claros de cómo usar el arresto, acota también que en la actualidad, le debemos a los romanos la invención de la libertad temporal o provisional a cambio de una fianza.

Edad media

La edad media está compuesta desde el declive del imperio romano hasta que se descubre América. Como estudiosos del Derecho, sabemos que en la edad media surgió el sistema procesal inquisitivo en el cual la prisión preventiva si era considerada como pena anticipada y, además, se aplicaba la tortura. En aquel tiempo pues, no podemos hablar del principio de legalidad.

Edad Moderna

La edad moderna está compuesta desde que se descubrió América hasta la Revolución Francesa, según Yépez, “En este tiempo la prisión preventiva sigue teniendo rasgos inquisitivos, pero con la caída del absolutismo y con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano como consecuencia de la Revolución Francesa, pasa a adquirir rasgos mixtos” (Yépez, 2016). Con este avance en cuanto a Derecho hablando, existe un mayor control en los procesos penales por parte de las autoridades de la época.

Edad Contemporánea

La edad contemporánea se constituye a partir de la Revolución Francesa hasta la actualidad, Yépez expone que :”En nuestra edad se dan las más grandes proclamaciones de Derechos Humanos en la humanidad tales como; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, Carta Europea de Derechos Humanos de 1950, Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y otras; se da la creación de organismos jurisdiccionales internacionales de Derechos Humanos para el fiel cumplimiento de los derechos consagrados en las distintas proclamaciones de Derechos Humanos, en esta época la prisión preventiva adquiere la característica de medida cautelar personal.”… (Yépez, 2016). En base a lo expuesto por el autor, da a distinguir que la prisión preventiva dejo de ser una pena anticipada y paso a ser una medida cautelar dentro de una causa y que solo puede existir con la formulación de cargos por parte de la institución encargada de la investigación, como en nuestro caso es, la Fiscalía General del Estado.

Motivación de la decisión de aplicar la medida cautelar de la prisión preventiva en Ecuador

La motivación judicial, recordemos que es un requisito básico y fundamental en toda decisión judicial, pues recordemos que la (Corte Constitucional) en sentencia No. 030-15-Sep-CC ha manifestado lo siguiente: en todos los casos, los jueces o tribunales deberán hacer una exposición detallada de los fundamentos de su decisión, en relación directa con los hechos (…)”.

Así mismo el COIP, agrega en el Art.520 en su numeral 3 que “el juzgador resolverá de manera motivada” la solicitud de una medida cautelar”

En base a estas definiciones que nos da la Corte Constitucional y el COIP, debemos entender que, no existe tal motivación si en una resolución no se expone detalladamente la pertinencia de la aplicación de una normativa o precepto legal.

Esto es lo que establece la (Corte Constitucional )ecuatoriana, a través de la sentencia N.º 011-14-SEP-CC:

Corresponde a los jueces realizar un análisis objetivo, preciso, claro y articulado entre los fundamentos fácticos y los derechos presuntamente vulnerados, pues es necesario determinar cómo, de qué forma y en qué circunstancias se vinculan los hechos supuestamente violatorios con los derechos afectados, dentro del caso concreto.

Podemos concluir en base a esta aportación de la Corte Constitucional que, debe existir una correcta relación entre los hechos y los derechos que han sido afectados. Esta medida es la excepción de una medida, que se ha vuelto regla.

Finalidad de las medidas cautelares y requisitos de la prisión preventiva

El COIP establece lo siguiente:

Artículo 534.- Finalidad y requisitos. – Para garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, la o el fiscal podrá solicitar a la o el juzgador, de manera debidamente fundamentada, que ordene la prisión preventiva, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio público de la acción.

2. Elementos de convicción claros, precisos y justificados de que la o el procesado es autor o cómplice de la infracción. En todo caso la sola existencia de indicios de responsabilidad no constituye razón suï¬ciente para ordenar la prisión preventiva.

3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de la libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en la audiencia de juicio o el cumplimiento de la pena.

Para este efecto, la o el ï¬scal demostrará que las medidas cautelares personales diferentes a la prisión preventiva no son suficientes. En el caso de ordenar la prisión preventiva, la o el juez obligatoriamente motivará su decisión y explicará las razones por las cuales las otras medidas cautelares son insuficientes.

4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad superior a un año. En los requisitos descritos en los números 1 y 2, el parte policial no constituye ningún elemento de convicción ni será fundamento para solicitar o conceder la prisión preventiva. El parte policial es exclusivamente referencial.

De ser el caso, la o el juzgador para resolver sobre la prisión preventiva deberá tener en consideración si la o el procesado incumplió una medida alternativa a la prisión preventiva otorgada con anterioridad en cualquier otra causa.”

En el numeral 1 Indica claramente que se debe tener los suficientes elementos de convicción de manera puntual, que no es otra cosa que tener en claro los resultados de la diligencia de la investigación realizadas por la Fiscalía General del Estado sobre un delito de ejercicio de acción pública.

En el numeral 2, indica que la Fiscalía General del Estado debe tener de manera puntual e identificados los presuntos autores y participes del hecho investigado.

En el numeral 3 del COIP, establecer la palabra indicios, entiéndase por aquello a hechos que se puedan percibir que deben ser presentados por el representante de la Fiscalía General del Estado y recalcar en el peligro procesal, en otras palabras, poder manifestar que tan grave es el hecho y porque no serían efectivas las medidas cautelares no privativas de libertad que se encuentran dentro de la ley penal ecuatoriana y que, por ende, se debe ordenar la prisión preventiva.

Por último, tenemos el numeral 4 y es aquí donde vemos la reforma, que indica que la infracción cometida debe ser sancionada mayor a un año, evidentemente se debe tomar en cuenta el principio de proporcionalidad para poder aplicar esta medida cautelar, principio que será abordado a continuación. Vemos que el parte policial no es tomado en cuenta para dictar esta medida, pues es simplemente la narración de lo que ha acontecido, también algo que nos trae la reforma es que no procede la sustitución de la prisión preventiva en los casos de reincidencia, la cual a criterio del suscrito y diversas opiniones de abogados en libre ejercicio de la profesión están de acuerdo por cuanto el individuo muestra una extrema resistencia a la pena ya antes impuesta y demuestra mayor peligrosidad.

Principio de proporcionalidad para la aplicación de la prisión preventiva

La aplicación de este principio es de carácter constitucional que forma parte del derecho penal, las o los juzgadores ponderan todos los principios que tienen rango constitucional donde a través de este principio, toman una decisión considerando los derechos básicos y fundamentales de las personas para dictar una medida cautelar que tiene que ser idónea, necesaria y proporcional con el hecho factico para el caso en concreto. Los juzgadores deben observar las derivaciones que rigen para el futuro por la aplicación de esta medida cautelar y el peligro que se presenta para la subsistencia de la persona procesada y su familia.

La presunción de inocencia

Recordemos que, la presunción de inocencia es una garantía constitucional, se manifiesta expresamente la inocencia de toda persona hasta que no exista una resolución judicial expresa que muestre o determine lo contrario. la persona que se encuentra bajo esta medida cautelar, ya no goza del estado de inocencia, puesto que, de ser así, no estaría privada de su libertad.

Es pertinente citar a Cárdenas que manifiesta que: “El sospechar que el imputado cometió el delito es la base para aplicar la prisión preventiva de no ser así sería ilegal este acto, pero las sospechas deben ser tan contundentes para llamar a juicio y sentenciar.” (Cardenas, 2014). Este punto de vista concuerda con lo antes expuesto al existir otras medidas que garantizan la comparecencia del procesado en el transcurso del proceso, no empeorando la calidad de vida, ya que no se observa la repercusión que le puede causar al procesado, al ser privado de su libertad aunque sea esta en forma preventiva como se menciona y que al terminar el proceso quede absuelto y se ratifique su inocencia quedando libre de toda responsabilidad, donde muchas veces pierden su estabilidad laboral quedando completamente desamparado.

Según datos proporcionados en aquel tiempo llamado Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos en el mes de septiembre de 2017 se encontraron un total de 12 680 personas privadas de libertad por prisión preventiva: es decir, un 36,11 por ciento del total de 35 223 personas privadas de libertad indica (Krauth, 2018).Como se puede visualizar en este informe, la prisión preventiva va mucho más allá de afectar factores personales del individuo, también es un problema socio económico para el Estado debido a la gran cantidad de personas que se encuentran bajo esta medida cautelar.

Diario el universo el día 19 de diciembre del año 2019 publica lo siguiente: “En Ecuador el 40% de las personas privadas de la libertad tiene prisión preventiva” … un 40% de la población carcelaria en Ecuador tiene prisión preventiva y, al momento, existe un hacinamiento de unas diez mil personas privadas de la libertad.” … (Universo, 2019)

Al respecto, se puede indicar que el numero varia y cada vez más, va en aumento provocando más el hacinamiento y precarización de las cárceles. El objeto de los presentes informes de diarios ecuatorianos, se lo incorpora netamente para corroborar la investigación, y constatar que, es un tema de relevancia jurídica que no se puede dejar de lado.

La carga de la prueba

Como ha sido manifestado en acápites anteriores, la carga de la prueba la tiene la Fiscalía General del Estado, como lo indica zalema: “el que afirma tiene la carga de la prueba” (Zalema, 2012, pág. 170) Dicho en otras palabras es la fiscalía quien debe presentar las pruebas en donde de como resultado la necesidad de aplicar la prisión preventiva analizando los hechos, pues es los hechos o indicios que sostienen su solicitud en base a su propia investigación. En cualquier proceso penal en el cual la o el juzgador no se encuentra con plena convicción más allá de toda duda razonable evidentemente debe rechazar la solicitud por parte de Fiscalía.

Derecho Comparado

Perú

La prisión preventiva en Ecuador no tomada como regla general, así lo indica la CRE en su artículo 77 y Perú no es la excepción, no debe ser aplicada para todo tipo penal, al respecto el jurista Wilson merino indica que: “Existe un factor económico; el procesado estando en libertad puede trabajar para contribuir a su propio sostenimiento y al de las personas que dependen de él; asimismo, constituye un alivio económico para el Estado, al descargarse del sostenimiento de un considerable número, que son los más, que poblarían considerablemente los establecimientos penales de la República, con el consiguiente desembolso económico en alimentación, vestido, medicina y personal de vigilancia que necesariamente tendría que ser aumentados, como ampliado los locales que ocupan los internos” (Merino, 2014, pág. 66). Como se indicaba en acápites anteriores, es un problema socio económico para el Estado, debido al presupuesto que se invierte para aquellas personas que están bajo esta medida cautelar.

España

En este país tampoco es regla general esta medida cautelar, la prisión preventiva no es pena anticipada como lo indica el articulo 34 numeral 1 del Código Penal Español. Wilson Merino indica que: “No existe esta medida cautelar para lo que ellos llaman delitos menores, tales como robo de cosas de baja monta, hurtos, pequeñas estafas, así sea su autor sorprendido en flagrancia. Los españoles consideran que el principio de oportunidad no deja iniciar acciones en este tipo de delitos, pues, sería una verdadera pérdida de tiempo, tanto para el Ministerio Público, cuanto para la Función Judicial”. (Merino, 2014, pág. 50).

El mismo autor también cita una jurisprudencia española muy interesante la cual establece que: “La prisión preventiva es una medida cautelar provisional, excepcional, restrictiva y subsidiaria. Ello es así porque se priva de libertad a una persona que todavía no ha sido juzgada y es aún inocente; por tanto, la prisión cabe utilizarla sólo frente a personas sobre las que pesen indicios de haber cometido un delito grave o muy grave y para perseguir los tres únicos fines constitucionales legítimos: evitar su fuga, impedir la destrucción de pruebas y la reiteración delictiva (Merino, 2014, pág. 50).

Como modo de conclusión, se corrobora por parte de los abogados en el libre ejercicio profesional este abuso de la prisión preventiva como medida cautelar, sin tomar en cuenta el hacinamiento que existe en las cárceles del país y el entorno social.

Ab. César Enderica Guin.

Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador.

Bibliografía

Cardenas, J. (2014). La indebida aplicación de caducidad de la prisión preventiva según la ley penal ecuatoriana. Quito: Universidad Central del Ecuador .

Corte Constitucional, Sentencia Nro. 030-15-sep-CC.

Corte Constitucional , Sentencia Nro 011-14-SEP-CC.

Garcia, J. (2011). El derecho constitucional a la presuncion de inocencia y los requisitos constitucionales y legales para dictar la medida cautelar de la prision preventiva. Quito: Ediciones Rodin.

Krauth, S. (2018). La prisión preventiva en el Ecuador. Obtenido de https://biblioteca.defensoria.gob.ec/bitstream/37000/2248/1/17.%20Prisio%CC%81n%20Preventiva%20en%20el%20Ecuador.pdf

Merino, W. (2014). Caucion negada por antecedentes Penales. Quito: Editorial Juridica del Ecuador.

Universo, E. (19 de diciembre de 2019). En Ecuador el 40% de las personas privadas de la libertad tiene prisión preventiva.

Yépez, R. (2016). La indebida aplicacion de la prisión preventiva como medida cautelar de ultima ratio dentro del proceso penal Ecuatoriano, en relacion a los principios constitucionales. Quito.

Zalema, D. (2012). Manual de litigacion penal: Audiencias previas al juicio. Quito.

Zavala, J. (2005). Tratado de Derecho Procesal Penal. Guayaquil: Edino. Recuperado el 08 de mayo de 2020