Autor: Ab. Saulo Jaramillo
Abogado por la Universidad Nacional de Loja. Especialista (2017) y Master (2020) en Derecho Penal por la Universidad Andina Simón Bolívar.
Abogado de la Procuraduría General del IESS, dónde representa a la institución como acusador particular en delitos contra la eficiencia administrativo pública y lavado de activos (corrupción)
Introducción
En el contexto actual, se hace imperativo hablar de delitos de infracción de deber, aquellos tipos especiales consumados en su gran mayoría por funcionarios públicos y que dejan graves consecuencias a la sociedad. Sin duda, la corrupción atenta contra el Estado de Derecho y la democracia y, viola los derechos humanos. Y los múltiples delitos como contra la eficiente administración pública (peculado, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, cohecho, concusión, etc.) y contra el régimen económico (lavado de activos) (enriquecimiento privado no justificado, etc.) son parte de este problema.
Es necesario que los conozcan y los debatan todos los abogados que en las redes sociales protestan contra la corrupción, porque cuando se quiere cambios no basta con criticar sin proponer. Y, los delitos de infracción de deber, desde su puesta en contexto del debate dogmático penal, permiten sancionar conductas a las cuales no han podido llegar los delitos de dominio del hecho.
En este sentido, se debe aclarar la clasificación doctrinaria entre delitos comunes y delitos especiales. Y la clasificación entre delitos de dominio del hecho y delitos de infracción de deber.
Sobre este tipo de delitos, existe un desarrollo y aplicación trascedente en la doctrina española y peruana. Siendo en este segundo país, dentro de Latinoamérica, donde más se encuentra siendo debatida la teoría de los delitos de infracción de deber, y por supuesto, desarrollada.
La corrupción viola los derechos humanos
Está de moda escuchar decir en las audiencias de causas penales por delitos de corrupción, que los procesados son perseguidos políticos y alegar todos los instrumentos internacionales de derechos humanos para victimizarse y pretender persuadir al juzgador que así es.
Sin embargo, decir que la corrupción viola los derechos humanos no es un invento mío o un efecto alucinante del encierro por la pandemia mundial, no. Este criterio está basado en los informes y sentencias emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y su par, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente. La Comisión lo reiteró hace pocos meses el 06 de diciembre de 2019 y me sirvió como argumento en una reciente audiencia de apelación a la prisión preventiva, en la que le participé al tribunal la magnitud del daño de los delitos de corrupción.
En tal contexto, analizando el fenómeno de la corrupción en Latinoamérica, en primer término, la Comisión ha formulado el listado de las modalidades de ésta en el instrumento internacional denominado CNUCC en el cual se detalla las mismas como: soborno nacional e internacional en el sector público y privado, la malversación de fondos y el peculado también en los sectores público y privado, la apropiación indebida y desviación de bienes, el tráfico de influencias, el abuso de funciones, el enriquecimiento ilícito, el blanqueo de capitales, el encubrimiento y la obstrucción de la justicia.[1]
Sobre los alcances y magnitud del fenómeno de la corrupción y las consecuencias producto de esta, la Comisión distingue entre: afectación directa e indirecta, afectación específica y afectación a toda la sociedad a nivel nacional e internacional.[2] Y se agrega también por parte del mismo organismo, citando un informe de Transparencia Internacional una distinción entre corrupción menor y gran corrupción.
Para efectos de este trabajo no se explica y profundiza en detalles las clasificaciones citadas en el apartado anterior, sino que nos centramos, directamente en la clasificación de la gran corrupción. De esta modalidad existe también una sub clasificación divida en tres categorías, de las cuales nos concentramos en la que considero específica para el caso concreto. Así, la tercera forma: “Corresponde a casos de cooptación institucional. Esta forma de corrupción se caracteriza porque a través de actos lícitos e ilícitos, se captura una institución del Estado y esta se pone al servicio de intereses de actores estatales y no estales, desnaturalizando sus funciones ordinarias. La Comisión recuerda que en la región se han dado casos como la captura del sistema de aduanas, de seguridad social o de la obra pública que han significado no solo la malversación de cuantiosos fondos públicos, sino que la imposibilidad de que dichas reparticiones cumplan con los fines que le son propios.”[3]
De esta forma, queda claro que de todas modalidades de corrupción que ha podido identificar el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la tercera categoría que está dentro de la gran corrupción, por su complejidad y gran entramado, llega a controlar las instituciones del Estado, y de esta manera, les impide cumplir con sus funciones y objetivos de obra pública.
En este mismo informe de la Comisión, se agrega también que: “‘Los Estados no pueden cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos cuando existe una corrupción extendida. Por el contrario, la privación de derechos como la alimentación, la salud, la vivienda y la educación son algunas de las terribles consecuencias que produce la corrupción en los países latinoamericanos. Además, la corrupción estimula la discriminación y agrava la situación socio-económica de las personas que viven en situación de pobreza o de exclusión y de discriminación histórica, impidiendo el ejercicio de sus derechos, tanto civiles y políticos como los DESCA’”.[4] (Énfasis agregado)
Y así, claramente se entiende que la corrupción al impedir la practicidad de los Estados, éste grave y reprochable fenómeno viola los derechos humanos, porque privar a la ciudanía del pleno goce de sus principales derechos como la educación, salud, alimentación y vivienda.
Se realizó esta entrada porque es necesario de que se conozca los efectos de la corrupción y la importancia de que la misma no quede en la impunidad, siendo la aplicación de la teoría de los delitos de infracción de deber, imperativa para los operadores de justicia.
Delitos comunes y delitos especiales
Ya entrenado en estricta materia dogmática, en estos apartados, tenemos que analizar la clasificación de delitos necesaria para llegar a los delitos de infracción de deber, que de paso valga aclarar, en la doctrina, no existe un criterio unificado al definirse si éstos, son lo mismo que los delitos especiales o tienen una conceptualización diferente, por lo cual, aquí se realiza primero un análisis de los delitos comunes y especiales, y en el próximo apartado, de los delitos de dominio del hecho y de infracción de deber.
En este sentido, para analizar los delitos comunes y especiales acudimos a lo que enseña el profesor Claus Roxin en su obra Derecho penal, en la misma se explica que los delitos comunes pueden ser cometidos por cualquier persona, que en la mayoría de casos comienzan con el término quien o el que. Mientras que los delitos especiales solo puede ser autor quien reúna una determinada cualidad.[5] Y aquí, de acuerdo a una cita textual del referente mundial en Derecho penal: “Por regla absolutamente general esa cualidad consiste en una posición de deber extra penal, por lo que en estos casos es mejor hablar de ‘delitos de infracción de deber.’”[6] Con lo cual, se debe entender que para el maestro alemán, son lo mismo los delitos especiales que los delitos de infracción de deber.
Desde una perspectiva similar, el profesor español Diego Luzón Peña enseña que por la cualificación del autor o en sentido negativo de esta, existe una distinción entre delitos comunes y delitos especiales. Los primeros no requieren cualificación en el autor y los segundos si exigen una especial condición, relaciones o cualificaciones en el sujeto activo.[7]
Para sistematizar y clarificar, debe quedar entendido que los delitos comunes son aquellos tipos penales que pueden ser cometidos por cualquier persona que no necesita de una condición especial; es decir, hablando en estrictos términos dogmáticos, el sujeto activo del tipo penal no es calificado. Como ejemplo de ello se puede anotar el robo, el tráfico de drogas, el homicidio, pues estos tipos penales no requieren de una cualificación especial de su autor.
Mientras que, los delitos especiales requieren de una condición especial dada por la misma ley sustantiva penal, por los elementos característicos y distintivos de la tipología, esto es, explicándolo también técnicamente, el sujeto activo del tipo tiene que ser calificado. Como ejemplo de ello tenemos a los funcionarios públicos, quienes por su calidad, pueden ser autores de cierto tipo de delitos. Con lo cual, se asume que los delitos especiales son tipos cerrados por su condición particular de tener como autores solo a quienes la ley penal ha descrito como tales.
Ampliando un poco este análisis de delitos especiales, siguiendo con la línea del maestro alemán Roxin, tenemos delitos especiales propios e impropios. Los delitos especiales propios tienen su fundamento en el elemento especial de la autoría, que opera a la vez fundamentando la pena. Mientras que, en los delitos especiales impropios el elemento del autor solo opera agravando la pena.[8] El profesor Luzón Peña también enseña que existen delitos especiales propios que no cuentan con una figura paralela de delito común; y, delitos especiales impropios que cuentan con un tipo común paralelo.[9]
Erróneamente el ex juez de la Corte Nacional de Justicia y jurista guayaquileño Alfonso Zambrano Pasquel considera como tipos especiales el asesinato, el homicidio, el robo, la estafa y la usurpación.[10] Pues como se analizó ut supra, con base en los postulados de los pensadores más prominentes en dogmática penal, los delitos especiales requieren de una condición y cualificación especial del sujeto activo. Por lo cual, no se entiende desde ninguna perspectiva cual es la cualificación especial del autor de asesinato, homicidio, robo, estafa y usurpación, si son delitos que los puede consumar cualquier persona.
Para clarificar, es necesario agregar que solo en el caso del asesinato, el artículo 140 del Código Orgánico Integral Penal establece que la persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años, si concurre alguna, nótese bien, la ley dice alguna, de las diez circunstancias; y, en el numeral uno se establece como circunstancias que sea ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermana o hermano. Pero en las nueve restantes, se establece que puede ser cualquier persona porque no se determina ninguna cualificación especial para colocar a la víctima en estado de indefensión (numeral dos), buscar la noche o el despoblado (numeral cuatro), etc.
Si se pudo haber tomado como ejemplo por parte de ese autor el peculado, la concusión, el cohecho, etc.; sin embargo, no se lo ha hecho. Solo un lector responsable, crítico y acucioso, que decida profundizar en el tema, se responderá por si solo esta interrogante. O siendo más específicos, cada quien jala agua para su molino. Bien decía nuestro joven profesor de posgrado Nicolas Salas, que me permito parafrasear por no recordar las palabras exactas: al sustentar un caso debemos hacerlo con ética, utilizando la dogmática penal de manera que nos permita resolverlo de la mejor manera, y no para oscuros intereses.
Delitos de dominio del hecho
Cerrado el tema de los delitos comunes y especiales, en los apartados que siguen, corresponde analizar los delitos de dominio del hecho y los delitos de infracción de deber.
De esta manera, el profesor Roxin enseña que los tipos en los que autoría y participación se destacan recíprocamente, no por posiciones de deber especiales, sino por el dominio del hecho, cabría calificarlos como ‘delitos de dominio’.[11]
Es así que los delitos de dominio del hecho y su teoría, tienen su origen en los postulados del jurista alemán Hans Welsel en su obra: Derecho penal alemán y, su desarrollo posterior se realiza en una de las principales obras del profesor Roxin, citada en este trabajo: autoría y dominio del hecho en Derecho penal.
Citando a Welsel el profesor Roxin señala: “Autor es sólo el que tiene el dominio final del hecho”[12]
De acuerdo a Álvaro Márquez Cárdenas: “(…) La teoría del dominio del hecho opera directamente sobre la teoría de lo injusto, donde el tipo y sus límites son decisivos para la determinación del concepto de autor. Esta teoría responde a un reflejo de la teoría final de acción que debe proyectarse sobre las acciones tal y como configura el legislador en los tipos penales.”[13]
El profesor Roxin enseña que los delitos de dominio del hecho se dan de tres formas: como dominio de la acción, como dominio de la voluntad y como dominio funcional.
El jurista peruano Ramiro Salinas Siccha anota que según la teoría del dominio del hecho, es autor quien domina el evento delictivo. Es autor quien tiene las riendas del acontecimiento criminal.[14]
Especial análisis sobre los delitos de infracción de deber consumados por funcionarios públicos
En cuanto al tema principal de estas líneas, existe un criterio unificado en los autores que fue el maestro alemán Claus Roxin quien creó la categoría de los delitos de infracción de deber en el siglo pasado en 1963, puesto que el mismo profesor Jakobs lo reconoce. Y la elaboración de esta categoría no fue un simple invento esotérico, sino, una respuesta, a la necesidad de solventar problemas de tipos penales que no se podían resolver con la teoría del dominio del hecho.
En este sentido, tanto Roxin como sus seguidores coinciden en que, los delitos de infracción de deber se centran en la infracción de un deber extra penal, que en el caso del funcionario y/o servidor público, se encuentran en varios cuerpos normativos del ordenamiento jurídico; y, que es necesaria solo la infracción del deber, pues no es un requisito de estos el dominio del hecho. En estas dos exigencias, por explicarlo de manera clara, se levanta la teoría de los delitos de infracción de deber.
En la obra Autoría y dominio del hecho en Derecho penal se señala: “Más bien, el elemento que para nosotros decide sobre la autoría constituye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas.”[15]
Pero este deber extra penal, esto debe quedar claro, nace y se debe aplicar a la persona que está obligada de acuerdo a la Constitución y la ley, a cumplirlo. Es decir, al igual que en los delitos especiales, el sujeto activo es calificado, posee una calidad específica y determinada.
Este tema es determinante para la aplicación e identificación del grado de participación de quienes incurren en un delito de infracción de deber, pues de acuerdo a la teoría de Roxin, solo puede ser autor quien está obligado a cumplir el deber extra penal, y quien colabora sin tener esa calidad, es cómplice. Por ello señala: “Con arreglo a lo dicho está claro que el que, cooperando en división del trabajo con otro, realiza el tipo de un delito de infracción de deber, no por eso tiene que ser coautor.”[16]
El jurista peruano Ramiro Salinas también profundiza en el tema al señalar que en esta teoría: “El autor o figura central se concretiza en el criterio de la «infracción de deber». Es autor quien realiza la conducta prohibida infringiendo un deber especial de carácter penal, en tanto que partícipe es aquel que también participa en la realización de la conducta prohibida, pero sin infringir deber especial alguno.”[17]
La figura central del evento delictivo -continua Salinas- en el que intervienen varias personas será siempre quien lesione o incumpla el deber especial previsto en el tipo penal y, de esa forma, contribuya al resultado de lesión o puesta en peligro del bien jurídico por acción u omisión.[18]
En estrictos términos dogmáticos, en los delitos de infracción de deber para realizar el análisis de las categorías del tipo, estos actúan sobre el primer elemento objetivo del tipo, es decir, el sujeto activo calificado. Es el caso de los funcionarios y servidores públicos. Es por ello qué al exigir la concusión, el cohecho, el peculado, el enriquecimiento ilícito y el tráfico de influencias esta calidad especial, solo pueden ser autores quienes ostenten la misma.
De acuerdo al citado profesor peruano Ramiro Salinas: “En concreto, son conductas en las cuales el autor, por no cumplir con las exigencias impuestas por su rol social especial, lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido representado por principios y deberes funcionales.”[19]
Específicamente, en los delitos de infracción de deber se protege bienes jurídicos representados en principios y deberes emanados de cada ordenamiento jurídico de un país. En el nuestro, encontramos los deberes de los funcionarios públicos en los principios, valores y reglas determinados en la Constitución de la República (arts. 226, 227, 233, 288, etc); en los deberes y obligaciones establecidos en la Ley Orgánica de Servicio Público (arts. 22, 24, etc); en lo deberes y obligaciones establecidos en el Código Orgánico de la Función Judicial (arts. 100, 103, etc.); en los principios de transparencia que rigen el Sistema Nacional de Contratación Pública normado por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (arts. 4, 5, 9, etc.), y demás del ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Es así que en un procedimiento de contratación pública, quien siendo funcionario público, nótese bien, estoy hablando de funcionario, es decir, de aquel que tiene autoridad para decidir en la administración pública, no cumple con los principios de la contratación pública establecidos en la Constitución en el artículo 288 y en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública artículos 4 y 9 numeral 1, así como las demás reglas establecidas para desarrollar un procedimiento de esta materia que tienen que ver con las cuatro fases de la contratación como son preparatoria, pre contractual, contractual y de ejecución, será responsable del actual delito de tráfico de influencias[20] tipificado en el artículo 285 inciso dos del COIP.
Y, dependiendo de las circunstancias y acciones, la responsabilidad se extiende a los miembros de la comisión técnica, de acuerdo al inciso cuarto del mismo tipo penal. En cuanto a los servidores que no toman decisiones, por lo explicado anteriormente, se debe aplicar un grado de participación como cómplice.
Este es el ejemplo más claro que existe y que incluso se han desarrollado muchos procesos penales por hechos similares al mismo, pero, que se esté aplicando de esta manera, es otro análisis que se debe dar.
Por otro lado, y continuando con el análisis del segundo requisito, lo más novedoso de la teoría de los delitos de infracción deber, es que, para establecer una responsabilidad con su aplicación, a diferencia de los delitos de dominio del hecho que requieren como requisito fundamental el dominio sobre el hecho punible, en esta categoría, es responsable quien infringe e incumple un deber y no, obligatoriamente, debe dominar el hecho.
Al efecto Roxin enseña: “En todo caso, se trata aquí de un punto de vista que ha de separarse de la teoría del dominio del hecho y que conduce a delimitaciones esencialmente distintas.”[21]
El citado jurista Ramiro Salinas anota: “Una importante característica de los delitos de infracción de deber la constituye la circunstancia de que se puede ser autor sin haber tenido alguna participación en el dominio del hecho.”[22] Y agrega además que: “Por el solo hecho de tener el poder estatal, tener el dominio o tener competencia funcional sobre el objeto del delito, no responden penalmente como autores si previamente no se verifica la infracción a algún deber especial de carácter penal. Si no se lesiona algún deber, por más que se verifique el dominio sobre la situación de desamparo de un bien jurídico o el dominio sobre una causa esencial del resultado, no hay forma de fundamentar la autoría.”[23]
En abstracto, es difícil aceptar que se responsabilice a una persona sin que ésta domine por completo el hecho punible. Pero el ejemplo clásico a esta particularidad es que siendo el tesorero de una institución pública y teniendo como tal el deber de velar y resguardar los recursos públicos, se constituya un plan para sustraerse los mismos sin tener participación directa en el mismo y sin el dominio del hecho delictivo, pero sí, otorgando las claves de acceso. Por lo tanto, se abusa del dinero público sin tener el dominio del hecho, y no por ello la conducta debe quedar en la impunidad, sin duda, esto no quiso el legislador cuando tipificó el peculado.
Por último, es necesario agregar, que el estudio sobre esta categoría y su desarrollo, se ha centrado a los delitos de funcionarios, sin embargo, también existen delitos de infracción de deber que nacen de obligaciones jurídico-civiles como el deber de los padres para con los hijos, y el ejemplo clásico aquí también es que existe responsabilidad penal contra ellos cuando por acción u omisión dejan morir a su hijo por falta de alimentación, sin que incluso, tengan el dominio del hecho.
Aplicación de los delitos de infracción en el Derecho comparado
El referente en América Latina en el desarrollo de los delitos materia de este estudio es sin duda la República del Perú. En este país existen importantes desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales sobre los mismos, y su objetivo principal es que no queden en la impunidad; es decir que, existe voluntad judicial y académica para sancionarlos. Entre los principales profesores, que valga agregar, algunos de ellos también son jueces, que han desarrollado e impulsado la aplicación de los delitos de infracción de deber en nuestro vecino país del sur tenemos a Manuel Abanto Vásquez, José Antonio Caro John, Raúl Pariona Arana, Ramiro Salinas Siccha y Fidel Rojas Vargas, de los cuales puedo ahora nombrar, sin dejar de agregar que existen muchos más.
Salinas Siccha en su artículo que me sirvió para desarrollar este trabajo, cita varias sentencias en las cuales la jurisprudencia peruana ha aplicado esta teoría: RN 636-2008-Lima del 1 de julio de 2008, RN 954-2007-Amazonas, del 7 de marzo de 2008, Exp. 3203-2002-Lima, RN 1813-2003-Lima.
En la cuna y mayor referente de América Latina en Derecho penal no he encontrado muchos pronunciamientos de los delitos especiales de infracción de deber; sin embargo, es tal su importancia, que la Universidad Nacional del Litoral en Santa Fe de Argentina, incluye en su programa internacional de Maestría en Derecho penal, un estudio especial a este tipo de delitos.
En España también existe un importante desarrollo doctrinario sobre los mismos, pero también posiciones en contra como las de los maestros Diego Luzón Peña y Luis Gracia Martín.
La necesidad de aplicación de los delitos de infracción de deber en el Ecuador
No es verdad que en la actualidad existe más corrupción o que anteriormente no había. Lo que sí es claro es que la era digital y las redes sociales, nos permiten tener información sin censura mucho más rápida que antes de la existencia de estas, incluso en menos tiempo que en los medios de comunicación.
Esto sin duda, permite que muchos delitos, especialmente de corrupción, no se consumen o se queden en grado de tentativa, y que también, no se queden en la impunidad. Que de paso valga recalcar, como se mencionó en el primer apartado de este trabajo, violan los derechos humanos y no permiten a los Estados cumplir con sus obligaciones de educación, salud, seguridad social, etc.
Es por ello que, dadas las circunstancias actuales, a fin de que la sanción a los delitos de corrupción consumados con el abuso del poder estatal, tenga un fundamento consolidado, acogiendo la importante teoría de Roxin que llegó a dar respuesta a los vacíos de ciertas tipologías o circunstancias fácticas de estos delitos, la misma debe ser estudiada, debatida y aplicada en el Ecuador.
También es cierto que la mayoría del desarrollo dogmático en el Ecuador, está en manos de un considerable sector de abogados, que en la actualidad también en su mayoría, se dedican a la defensa de los casos actuales y más emblemáticos de corrupción, que valga recordar, como fijé de ejemplo, jalan agua para su molino y difícilmente la van a querer aceptar o desarrollar.
No es el caso de España, o de Perú, donde los maestros Caro John y Salinas Siccha son jueces y han plasmado como ejemplo en sentencias y artículos su efectiva aplicación, con el honorable fin de que los delitos en mención no se queden en la impunidad. En Ecuador es todo lo contrario, y ya leeremos en el fututo muchas aporías de aquellos que cual gimnasia artística de la extinta Corte Constitucional, van de acá para allá.
Pero, si queremos avanzar y “luchar” contra la corrupción, debemos poner en el contexto a los delitos de infracción de deber y plasmarlos en sentencias claras y no maratónicas.
Personalmente, sin haber profundizado en el tema en el 2018 en calidad de acusador particular en la audiencia de juicio de la causa 17294-2017-00935, solo habiendo leído superficialmente al maestro español Diego Luzon-Peña, en la réplica de la audiencia de juicio participe la importante característica de los delitos de infracción de deber al tribunal, puesto que la defensa de uno de los procesados, había alegado falta de dominio del hecho.
Ya la ley reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial que se encuentra para sanción del Ejecutivo, ha creado los jueces especializados para el juzgamientos de delitos de corrupción y crimen organizado, por lo cual, también sería muy importante que estos nuevos administradores de justicia sean capacitados en estos temas.
Las sentencias del caso sobornos
Antes de entrar en estricto análisis de las sentencias del caso sobornos, debo aclarar que esto no es un estudio de caso y que nunca estuve apegado a los actos judiciales del mismo, por lo cual, me ahorro cualquier comentario del fondo del mismo, pues solo haré referencia a la conceptualización que en estas se hace sobre los delitos de infracción de deber, y consecuentemente, tampoco puedo opinar, si está o no, bien aplicada esta teoría en el mismo.
En primera instancia, el tribunal a quo para analizar el hecho penalmente relevante, se aparta de la teoría planteada por FGE de autoría mediata por dominio de organización y sustenta su análisis en los delitos de infracción de deber.
Se menciona también que este cambio de autoría mediata por dominio de organización no trasgrede al principio de congruencia, puesto que -al criterio del tribunal- en base al principio iura novit curia, se podía realizar el mismo. Sin duda, este tema es objeto de otro análisis que no corresponde aquí, pero valga aclarar, la posición actual de la doctrina procesal penal, a manos de Julio Maier y Alberto Binder no concuerdan con ello.
En este sentido, se debe tener en cuenta que el tribunal de primera instancia sobre el tema que nos ocupa señala: “En el caso de delitos de funcionarios y concretamente del cohecho, lo fundamental de acuerdo a esta posición teórica, por la que se decanta este Tribunal de primera instancia, es la infracción del deber de funcionario y en específico del deber de no recibir pagos para sí o para terceros, por actos propios de su cargo y menos aún, por actos que impliquen la comisión de otros delitos, como ha ocurrido en el caso in examine”[24]
Sin embargo, el tribunal se queda en lo abstracto porque señala: “(…) a partir de lo cual, han transgredido de forma conjunta una serie de deberes específicos atinentes a su labor como funcionarios públicos, es decir como coautores del delito de cohecho pasivo propio agravado.”
De mi parte, es importante mencionar que la teoría de los delitos de infracción de deber considera al extraneus como cómplice o participe por no estar obligado a un deber especial extra penal, ya en la ampliación de este trabajo se profundizará en ello. Y en este caso, en un análisis acertado se explica el por qué, del procesamiento a estos, toda vez que la deducción lógica es que han adecuado su conducta al artículo 290 del Código Penal, que dentro de los elementos constitutivos no requiere la calidad de funcionario público y por lo tanto, ser sujeto activo calificado.
En segunda instancia, en primer término, de la mano de Roxin, el tribunal concuerda en que la teoría de los delitos de infracción de deber surgió para dar solución a los problemas que no ha podido resolver la teoría del dominio del hecho. Y esto es así, conforme lo explicado en líneas anteriores. Debiendo agregar que de manera correcta, en la sentencia se considera al delito de cohecho dentro de la categoría que estamos analizando, es decir, delito de infracción de deber.
Al analizar el elemento del deber extra penal del funcionario público al cual está obligado éste, el tribunal menciona:
“(…) cabe indicar que el desempeño de un cargo, empleo o dignidad de carácter público, impone al funcionario el sometimiento a ciertas obligaciones ajenas al derecho penal, puesto que, al asumir dicho cargo, adquiere la responsabilidad de contribuir al desarrollo del Estado, pues, no debemos olvidar que el Estado es una construcción social, ideada por el ser humano, para procurar que los derechos y las potestades que le pertenecen per se, sean administradas por el ente estatal y sus dependencias, a fin de conseguir el buen vivir o sumak kawsay, consagrado en la Constitución de la República.
Por consiguiente, sobre los hombros del funcionario público descansa la confianza de la sociedad entera, que espera rectitud en su proceder, a efectos de conseguir el tan anhelado bien común. He ahí la importancia de la probidad, rectitud y el buen proceder en el desempeño de una dignidad pública, y es por esto que ésta constituye una obligación extrapenal que rige el desempeño del servidor público en su cargo.”[25]
En cuanto a la infracción deber sobre el caso concreto, el tribunal anota:
“(…) se puede inferir que el delito de cohecho pasivo constituye un delito de infracción de deber, por tanto, el empleado o funcionario público que incurre en esta conducta, además de lesionar un bien jurídico protegido por el Derecho Penal, defrauda la confianza depositada por la sociedad en sus manos, infringiendo el deber de velar por el correcto y eficiente desenvolvimiento del aparato estatal.”[26]
De esta manera, al menos en lo que tengo conocimiento, en el caso sobornos, es donde por primera vez un tribunal penal ha aplicado la teoría de los delitos de infracción de deber, que de paso, muy apartado de los temas políticos, considero es un importante paso para el desarrollo y debate de esta categoría en el Ecuador.
Posteriormente en una ampliación, debido a que quedo debiendo y pendiente del desarrollo de temas importantes en el debate de los delitos de infracción de deber como: la coautoría, teoría de la unidad o ruptura del título de imputación y la coautoría; así como también, de los postulados de Jackobs y Shuneman que están a favor de esta conceptualización, y de los que están en contra como el profesor Luis Gracia Martín,[27] se desarrollará estos temas y los que se considere necesarios.
[1] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe Corrupción y Derechos Humanos, aprobado el 06 de diciembre de 2019. Párr. 103.
[2] Ibid. Párr. 106.
[3] Ibid. Párr. 111.
[4] Ibid. Párr. 129.
[5] Claus Roxin, Derecho penal parte general T. I (Madrid: Civitas, 1997) 337-338.
[6] Ibid., 338.
[7] Diego Luzón Peña, Derecho penal parte general. (Buenos Aires: B de f, 2018) 284.
[8] Roxin, Derecho penal parte general T. I. 338.
[9] Luzón Peña, Derecho penal parte general. 284.
[10] Para quienes deseen confirmar se encuentra en el Manual de Derecho penal de ese autor, 127.
[11] Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. 388.
[12] Ibid., 87.
[13] Álvaro Márquez Cárdenas, Fundamento dogmático de la coautoría frente a la teoría del dominio del hecho. 5
[14] Ramiro Salinas Siccha, La teoría de infracción de deber en los delitos de corrupción de funcionarios. (Lima: Problemas actuales de política criminal Anuario de Derecho Penal, 2015-2016) 94.
[15] Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. 387.
[16] Ibid., 388.
[17] Salinas Siccha, La teoría de infracción de deber en los delitos de corrupción de funcionarios. 94.
[18] Ibid., 95.
[19] Ibid., 95.
[20] Me refiero a actual porque con el derogado Código Penal este tipo se encontraba en el artículo 257-C que algunos lo conocen y denominan como peculado impropio y otros como peculado menor.
[21] Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. 388.
[22] Salinas Siccha, La teoría de infracción de deber en los delitos de corrupción de funcionarios. 99.
[23] Ibid., 103.
[24] Corte Nacional de Justicia, “Sentencia de primera instancia, causa penal 17721-2019-00029G”, 380.
[25] Corte Nacional de Justicia, “Sentencia de segunda instancia, causa penal 17721-2019-00029G”, 617.
[26] 617.
[27] En el mismo día que terminaba de escribir estas líneas, se supo del lamentable fallecimiento de tan notable maestro. Sin duda deja un gran legado para la dogmática penal y el finalismo. Loor a ello.