CRIMINOLOGÍA Y DROGAS De la represión a la legalización

Jueves, 17 de julio de 2014

CRIMINOLOGÍA Y DROGAS

De la represión a la legalización

Autor: Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

 

Dialéctica de la criminalización

Para enfrentar la problemática de la criminalidad se acude a diferentes discursos, pudiendo advertirse con claridad que la dialéctica de los procesos de criminalización tiene una marcada tendencia a buscar la consolidación de un derecho penal mínimo, garantista y liberal cuando se trata del derecho penal común u ordinario. La contradicción es evidente cuando se trata de leyes penales especiales como la ley de drogas o los estatutos antiterroristas en que la propuesta es la de buscar un derecho penal máximo bajo cuya ideología se irrespetan las garantías formales del Estado de Derecho y toman carta de ciudadanía los frutos del árbol prohibido.

Con la primera propuesta se busca un derecho penal alternativo y democrático en el que las garantías constitucionales se irradian al proceso penal respetándose el principio de inocencia, el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, se proscriben tratamientos procesales de excepción, se garantiza el derecho de defensa, se respeta la legalidad y la judicialidad de la prueba, la inmediación del juez con las pruebas, se admiten las penas alternativas, etc.

Con la admisión de un derecho penal mínimo (concepción minima­lista) se propugna la preeminencia o el valor social del bien jurídico afectado, de manera que la poca o ninguna afectación del bien jurídico podría hasta permitir la renuncia al ejercicio de la potestad punitiva del Estado mediante el principio de oportunidad. Se pretende acudir a la violencia oficial como último recurso con la investigación fiscal propia del sistema procesal acusatorio moderno, afirmándose la inexistencia de delito sin un daño socialmente significativo para algún bien jurídico o sin ponerlo en peligro efectivo.

Las sanciones penales no privativas del derecho a la libertad que se traducen en el respeto a los principios de fragmentariedad y subsidiariedad permitirán un descongestionamiento carcelario lo que devendría en un ahorro de gastos y pondría a los pequeños delincuentes al margen de ese proceso de deterioro y simbiosis criminal que significa la prisión. "Además, sin duda habría mejores perspectivas de un mejor trato y de un auténtico tratamiento a los presos"1.

Cuando se acepta la necesidad de un derecho penal máximo (tendencia maximalista) se cree con excesiva ingenuidad que el derecho penal y el sistema penal deben ser el primer recurso del Estado de Derecho y que en esa declaratoria de guerra total se debe llegar a la imposición de la pena de muerte y al recorte de todas las garantías constitucionales como el mejor instrumento de disuasión con que cuenta el control social formal.

Cuando esto último acontece, por ejemplo en materia de drogas, se pierden en el laberinto de la represividad todas las posibilidades de acudir al sistema penal como la última respuesta, pues a pretexto de este combate el discurso perverso del sistema penal llega a su máxima expresión, y con frecuencia más de un Estado llega a demenciales decisiones de renuncia a su propia soberanía con la concesión de la extradición, o la autorización para incursiones militares extranjeras en suelo nacional2

Tratamiento del problema de la droga

Incluso a nivel de organismos supranacionales e instituciones gubernamentales como las del Consejo de Europa, el Parlamento Europeo, las Naciones Unidas, etc., como dice Antonio Berinstain, "Más o menos inconscientemente, estos organismos, a la luz de la moderna epistemología están poco capacitados para constatar (o no quieren ver) algunos de los principales factores etiológicos (y los convenientes planteamientos) de la toxicomanía y su 'paralelo' narcotráfico... Uno de ellos es el control estatal desaforado y parcial"3

 

Es verdad que no se produce un diálogo entre los partidarios del control punitivo del tráfico y del uso abusivo de drogas y los defensistas de la liberación, adoptando a ultranza posiciones irreductibles4. Coincidimos con Elías Carranza poniendo en evidencia algunos aspectos negativos de la represión como:

1) Los sistemas de justicia penal de la región están desequilibrados, pues se aumenta el número de policías por habitantes en tanto que los poderes judiciales y los sistemas penitenciarios se raquitizan.

2) No es bueno para la estabilidad de los nacientes gobiernos democráticos de la región el desequilibrio que se está produciendo entre Poder Judicial y Policía, ni tampoco que los ejércitos se alejen de su función específica e intervengan nuevamente en asuntos que no son de su propia competencia al interior de los países.

3) Los sistemas penitenciarios acusan un mayor deterioro y falta de capacidad operativa para intentar cualquier proyecto asistencialista.

4) Las leyes especiales sobre la materia son irrespetuosas de un derecho penal liberal, contravienen las propuestas de un derecho penal mínimo y son abiertamente inconstitucionales (conforme hemos manifestado también por nuestra parte en otros trabajos) pues crean tipos penales abiertos, delegan facultades legislativas en el ejecutivo, crean ordenamientos punitivos de excepción sancionando conductas preparatorias o de mero peligro abstracto.

5) La erradicación de los cultivos con herbicidas y sustancias tóxicas produce una depredación ecológica de incalculables consecuencias.

6) La represividad cada vez mayor del tráfico de drogas aún ilegales no ha disminuido el negocio ilícito ni su consumo.

7) En materia de salud la falta de control sanitario sobre la producción y el consumo han aumentado el riesgo y los daños como el SIDA, hepatitis B y muertes por sobredosis.

8) La prisión para el tratamiento es contradictoria y coarta la voluntariedad y libre determinación de los sujetos.

9) Las propuestas de represión y penalización de los drogodependientes han creado mercados paralelos de extorsión y violencia, y delincuencia de aprovisionamiento por parte de los consumidores que no cuentan con recursos suficientes.

10). Comparativamente la represión y sus consecuencias tienen un costo humano que en ocasiones excede el contingente de muertes que se producen en guerras convencionales.

 

11) Hay que desmitificar la división taxonómica de drogas legales e ilegales pues todas producen por igual daño en la salud, y con tal división se pierde la óptica sanitaria y preventiva para dar paso a una política eminentemente policial-represiva. Un ejemplo de las consecuencias de tal diferenciación se encuentra en la tasa de muertes anuales por otras drogas como el alcohol y sobredosis por psicofármacos, que supera la de muertes por drogas ilegales"5.

 

La Ley de Drogas de Ecuador de 1990

Esta tendencia que marca la dialéctica moderna de los procesos de legislación tiene ejemplos recientes en el Ecuador con la Ley de Drogas de 1990. Este fenómeno no es aislado y forma parte de una estrategia de trasnacionalización del control aunque la política sobre drogas acusa un innegable fracaso, dando lugar desde principios de siglo a dos tendencias contrapropuestas6.

La Ley de Drogas ecuatoriana fiel a las directrices de la Convención de Viena de 1988 ha ampliado el objeto material incluyendo a los precur­sores químicos, a los equipos y materiales destinados a fines de cultivo, fabricación o tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, con una marcada preeminencia del elemento subjetivo. Igualmente se ha ampliado el objeto material para incluir a los bienes obtenidos o deriva­dos directa o indirectamente de las actividades del tráfico ilícito.

Se penalizan las conductas encaminadas al uso personal, encontrando la paradoja de que la tenencia para consumo está prevista como delito (art. 62), pero si la droga ya ha sido consumida se enerva la responsabilidad penal y el drogodependiente debe ser conducido a una casa asistencial (art. 32), esto significa no otra cosa que una ilógica punición de actos preparatorios pues la posesión o tenencia tiene un fin que es impune, pero sus actos previos no. Coincidimos con José Luis Diez Ripollés de que tal política criminal resulta inadmisible: implica una flagrante violación de la libertad personal en un contexto pervertido de protección de la salud de un modo difícilmente compatible con importantes preceptos constitucionales, "supone perseguir un objetivo imposible, con los consiguientes efectos negativos sobre la conciencia de validez de las normas jurídicas; va a causar, con diferencia, más daños que ventajas, en oposición al principio de ultima ratio que debe inspirar la legislación penal; y contradice el precepto de la propia Convención, que taxativamente establece que las medidas tendientes a eliminar o reducir la demanda ilícita, deberán tener como mira destacada la de reducir el sufrimiento humano"7.

El radio de aprehensión de la Ley de Drogas de 1990 contempla comportamientos específicos de ejecución imperfecta, y de autoría y participación, como cuando se hace referencia a la fabricación, transporte o distribución de materiales, equipos o precursores químicos con el conocimiento de que se pretende utilizarlos con fines ilícitos de cultivo, producción o fabricación de las drogas ilegales.

Debemos reconocer que se están tipificando y sancionando actos preparatorios de una eventual participación en un delito. Asimismo se sancionan penalmente la instigación o inducción públicas, y la asociación y confabulación para cometer una serie de conductas calificadas como delictivas, con lo cual se estarían tipificando actos preparatorios que se incluyen en los conceptos de conspiración o provocación.

Creemos que un examen de la ley vigente nos permite encontrar la punición de supuestos de autoría mediata, inducción o cooperación necesaria tipificándose diferentes formas de autoría y participación referentes a la organización, gestión o financiación de conductas básicas, e incluso, de conductas preparatorias. Se hace referencia así a la participación, asistencia, incitación, facilitación y asesoramiento de diferentes conductas sancionadas. El encubrimiento se sanciona tanto para conductas realizadas como para actos preparatorios con lo que se pretende sancionar la conversión o transferencia de bienes para ocultar su origen, o para eludir las consecuencias jurídicas de los responsables, la ocultación o encubrimiento de tales bienes, así como la adquisición, posesión o utilización de bienes cuyo origen ilícito se conozca en el momento de recibirlos. Vale decir que se ha introducido un elemento subjetivo en el tipo que sería el conocimiento del origen de tales bienes por parte del encubridor, que va a responder por un delito autónomo.

En esta propuesta expansiva del derecho penal en materia de drogas ilegales se hace referencia al encubrimiento, y se alude también a supuestos de receptación, con lo cual se pretende sancionar el aprovechamiento para sí como para un tercero, llegándose a penalizar el encubrimiento de partícipes y hasta conductas preparatorias de un acto de receptación o favorecimiento real.

Diez Ripollés al analizar el contenido de la Convención de Viena de 1988 que contiene el germen de esta propuesta de derecho penal máximo, expresa que "se ha producido un desmesurado avance en el ámbito de la criminalización de comportamientos relacionados de alguna manera con el tráfico y consumo de drogas: se aspira a una punición absoluta, clara­mente incompatible con los actuales principios jurídico-penales de inter­vención mínima y de seguridad jurídica" 8. Estas afirmaciones surgen por la punibilidad de conductas preparatorias en grados de autoría y par­ticipación, incluido el encubrimiento, o a la inversa por el encubrimiento de actos preparatorios, o porque se considere delito el encubrimiento de actos de participación en conductas ejecutivas o preparatorias.

Como se ha dicho con acierto en referencia al tema del derecho penal frente a la problemática de la droga, "si la historia del derecho penal es la historia de un fracaso, nada mejor para demostrarlo que el fracaso de la política penal seguida a escala internacional desde la famosa Convención de la ONU de 1961, en relación con el tráfico de drogas. Ninguna de las soluciones técnico-legislativas adoptadas hasta la fecha ha servido para combatir adecuadamente el fenómeno. Más bien ha sucedido lo contrario".

 

1.  Cfr. La lucha por los Derechos Humanos en el Sistema Penitenciario Mexicano, De la Barreda Solórzano, Luis. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1993, p. 21.

2. CARRANZA, Elías. "Tráfico de drogas: su represión, balance y perspectivas", en Doctrina Penal, año 15, julio-diciembre 1992, N° 59/60, Depalma, Buenos Aires, pp. 296-297, al comentar las recientes políticas en la materia nos recuerda la tendencia de una mayor represividad en materia de drogas, la misma que también se ha puesto de manifiesto en los países desarrollados. Tal tendencia de mayor represivización penal en el caso deAmérica Latina, "tiene mayor acentuación y sus efectos son también más pronunciados por una serie de razones entre las cuales se destacan: a) el criterio geopolítico de reprimir primordialmente la 'oferta' con acciones en los países de América Latina y el Caribe, y no en los principales centros de consumo; b) el énfasis puesto en la acción del subsistema policial y en la participación de los ejércitos en ella; c) el estado de deterioro de los sistemas de justicia penal de la región, lo que agrava para los judiciables losefectos negativos de la mayor represión".

 

3             BERINSTAIN, Antonio. "La criminología ante las drogas y el narcotráfico", en Revista Criminología y Derecho Penal, año II, enero-diciembre, Nos. 3-4, Edino, Guayaquil,1992, p. 221.

BERINSTAIN, Antonio. Sugiere reemplazar esa inconciliable posición, liberalización versus prohibición, por un tertium, "una tercera salida (atendiendo a su fuerte dimensión económica), que vaya armonizando dialécticamente posturas opuestas... En mi opinión por el camino del término medio inspirado en la tradición humanista, basede nuestra cultura (Jeschek, p. 434)- debe avanzar la respuesta hoy, procurando con eficacia acercarnos mañana, lo antes posible, a la total liberalización (abolición) del Derecho Penal". En op. cit., pp. 225-226.

5 Cr. CARRANZA, Elías. En op. cit., pp. 301-306. Pueden revisarse nuestros trabajos, "El discurso de la droga o el juego de la doble moral", en Libro Homenaje al Dr. Jorge Zavala Baquerizo, Edino, Guayaquil, 1992, pp. 233-257, y "Las drogas nuevas iniciativas: extradición, habeas corpus, pena de muerte y los derechos humanos", en Criminología y Derecho Penal, año II, enero-diciembre 1992, Nº 3/4, Edino, Guayaquil, pp. 255-281, en los que desarrollamos algunas aproximaciones a un discurso legalizador o antiprohibicionista con respecto a las drogas que aún siguen siendo ilegales.

6 Cfr. DIEZ RIPOLLES, José Luis. "Alternativas a la actual legislación sobre drogas", en Nuevo Foro Penal, N° 54, Temis, Bogotá, 1991, p. 467, al referirse a estas tendencias contrapropuestas expresa: "la primera de ellas insiste en la necesidad de exacerbar la persecución, singularmente penal, de esas conductas, atribuyendo los resultados negativos obtenidos hasta ahora a no haber agotado plenamente el modelo elegido. La segunda cuestiona la política represiva desde muy diversos puntos de vista, entre los que se destacan recientes razonamientos sobre su nula eficacia, sus contraproducentes efectos colaterales y su distorsionada consideración de la protección de la salud y la libertad de los ciudadanos adultos".

7 DIEZ RIPOLLES, José Luis. Op. cit., p. 470. Cfr. Zambrano Pasquel, Alfonso. "El discurso de la droga o el juego de la doble moral", en Libro Homenaje al Dr. Jorge Zavala Baquerizo, Edino, Guayaquil, 1992, pp. 249-250.

8 DIEZ RIPOLLES, José Luis. Op. cit., pp. 471-472.

 

 

Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Profesor titular de Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil

 

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