TIPICIDAD INDICIARIA Y TIPICIDAD CONGLOBANTE

Martes, 16 de febrero de 2016

 

TIPICIDAD INDICIARIA Y TIPICIDAD CONGLOBANTE

 

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar. [1]

 

Previo al desarrollo, de cada uno de estos temas, es necesario determinar, que si bien es cierto la tipicidad es una categoría dogmática, dentro del cual está el principio de legalidad, junto con el principio de materialidad.

Entendiéndose en el sentido de que las únicas conductas punibles serán aquellas que se encuentren previstas en la ley como delito.

Concediendo, de esta manera una garantía del ciudadano frente al poder, toda vez que únicamente podrá ser sancionado si incurre en una conducta prevista y descrita en la ley.

Lo cual para Hanz Wezel, cuando se refiere a la teoría de la acción final, que consiste en que la ?acción es un acontecimiento finalista y no solamente causal, la finalidad de la acción se fundamenta en que la persona puede prever las consecuencias de su plan tendiente a alcanzar determinado objetivo.?[2]

Por ejemplo: si una persona mata a otra persona, creyendo que era un animal, no debe ser sancionado porque su actividad final no fue matar a una persona, sino cazar un animal, por ende la conducta no es típica. 

Es decir la ley debe expresar a la par una limitación a la facultad de castigar, una mayor y segura garantía de la libertad individual.

Ya, que la tipicidad, es la adecuación de la conducta a una figura legal; o el encuadramiento del acto a la norma jurídica.

Esto, debido, a que las acciones que interesan jurídicamente tienen que ser limitadas y típicas.

 Ya, que si no hay concordancia entre el hecho y la descripción legal del delito, hay falta o ausencia de tipicidad; consecuentemente el acto es impune.

1.- ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD

La tipicidad está compuesta por elementos objetivos, y subjetivos:

Los elemento objetivos, son la descripción abstracta y genérica de la conducta prohibida, la misma que debe ser redactada con tal claridad que posibilite la comprensión de todos los ciudadanos; dentro de los cuales existen elementos comunes; necesarios y otros no necesario o accidentales.

1.1.        Elementos comunes y necesarios:

Son elementos comunes a todos los tipos penales, sin los cuales no hay tipo, el    sujeto activo, que puede ser calificado, o no calificado; el sujeto pasivo que puede ser calificado, o no calificado; la conducta o verbo rector; el objeto, que puede ser material o jurídico.

1.2.     Elementos no necesarios o accidentales

Son aquellos que pueden o no estar presentes en los tipos penales y que permiten diferenciar a los tipos penales base de otras figuras atenuadas o agravadas, dentro de estos están: los   elementos normativos; los elementos valorativos, y otras circunstancias que complementan al tipo.

Dentro de la tipicidad subjetiva, está el dolo y la culpa, que constituyen una relación psicológica entre el acto y el autor.

2.- TIPICIDAD INDICIARIA:        

Según Jaime Sandoval Fernández:

?en la doctrina y jurisprudencia colombiana ha sido mayoritaria la opinión que sigue la teoría de la tipicidad indiciaria [?].

Empero la doctrina también tuvo a quienes se orientaron por las conclusiones de la teoría de los elementos negativos del tipo, no obstante seguir un argumento un tanto distinto?[3]

            En donde la aceptación en el derecho penal colombiano, considera que la conducta real primero se adecua al tipo, es decir, será típica, para después pasar al estado siguiente de la antijuridicidad, en la cual se estudia otra vez la vulneración del bien jurídico, y que no existan causales de justificación.

De esta manera, la causa de justificación excluye la antijuridicidad, pero deja subsistente el tipo.[4]

Es posible, entonces que la conducta se adecue al tipo prohibitivo o de omisión y a la causa de justificación.

Parece, entonces que en la tipicidad indiciaria, la conducta primero se adecua al tipo y luego a la causal de justificación.

Para Mir Puig, ello parte de considerar que se infringe la norma prohibitiva o preceptiva, pero que se haya permitido por una norma permisiva.[5]

Lo cual para Jaime Sandoval Fernández, se constituye como:

?[?] si el tipo es descripción de comportamiento dañoso o vulnerador de bienes jurídicos, la antijuridicidad no puede volver a examinar si hay vulneración al bien jurídico, con lo cual quedaría adscrita simplemente a verificar si se aplican o no causales de justificación. Y es desde aquí que seguir manteniendo la teoría de la tipicidad indiciaria parecería que conlleva contradicciones enormes en el sistema.?[6]

3.- TIPICIDAD CONGLOBANTE

Zaffaroni habla de la tipicidad conglobante, determinando que la elaboración dogmática del concepto de tipo, enmarcada en reducir el poder punitivo, no puede construir un tipo objetivo al solo efecto de proveer la base para el dolo en el tipo subjetivo.[7]

Ya, que la construcción de la tipicidad objetiva también tiene como función excluir su tipicidad cuando no medie conflictividad.

Debido, que para verificar esa conflictividad, hay que distinguir dentro del tipo objetivo un tipo que cumpla la referida función reductora (el tipo conglobante.)[8]

Esto, según Jaime Sandoval, se constituiría, como la función conglobante del tipo objetivo, que:

 ?establece la existencia misma del conflicto, que para ser tal requiere comprobar tanto su lesividad como su pertenencia a un agente. A su vez, la lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño o por peligro) del bien jurídico en forma significativa, pero también constatando que se trata de un bien jurídico, o sea, que su afectación está prohibida por la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma.?[9]

Es, por ello, que según, este autor, manifiesta, que está visión, conlleva a la atipicidad: El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de autoridad o cargo, en los que un mandato recorta una norma prohibitiva, es decir, prevalece sobre ella.

En donde el consentimiento del sujeto pasivo, pretende la tutela de un bien jurídico, más allá de la voluntad de su titular, en un pretexto para penar un pragma no conflictivo.[10]

Por eso, para el maestro, Eugenio Raúl Zaffaroni en su explicación dogmática después de mostrar el tipo penal aislado y su función sistemática, la cual consiste en descartar las conductas inocuas y afirmar un campo de realidad problemático que está dado por el pragma, abre su lente para ampliar el enfoque y mostrar el tipo penal en relación con el orden normativo, lo que tiene como función de descartar las conductas ofensivas de bienes jurídicos, por lesión o por peligro concreto, y afirmar aquellas que sí llevan una carga de ofensividad.

 Manifestando, que:

?Establecido un espacio objetivo problemático y, por ende, una eventual conflictividad, el tipo objetivo se completa con el tipo objetivo conglobante, que se integra con los elementos que son requeridos para afirmar la conflictividad del pragma. Estos elementos surgen de la consideración del mismo tipo objetivo pero conglobado en la totalidad del orden normativo (sin consideración de los preceptos permisivos ?con los que se completa el orden jurídico- pero que recién se toman en cuenta en la antijuridicidad). La conflictividad del pragma dependerá, por ende, de la ofensividad (lesión o puesta en peligro del bien jurídico)?[11]

En conclusión, se puede determinar, que la posición de Zaffaroni, con respecto a la tipicidad conglobante, es entendida como una herramienta de contención del poder punitivo del estado, ya que esta limita las posibilidades de que este sea usado con fines particulares y abusivos en los casos de los menos favorecidos.

Observando que un mal entendido del tipo conglobante, puede mover el piso de la tipicidad y provocar un salto inoportuno a la antijuridicidad.

Con el propósito de impedir ese movimiento inadecuado, advierte que en el análisis de la tipicidad conglobante no se deben tomar en cuenta los preceptos permisivos.

Ya, que el orden jurídico penal, se constituye con normas prohibitivas y dadas las prohibiciones, el orden jurídico penal se completa con normas permisivas.

Sin embargo, estos tipos permisivos es lo que otorga contenido al plano de la antijuridicidad.

 



[1] Abogado, conferencista y escritor.  (@Jose_SCornejo)

Correo:  scor1719@hotmail.com

[2] Hans Welzel, Teoría de la Acción Finalista (Buenos Aires: Astrea, 1951).

[3] Jaime Sandoval Fernández*, «CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL», REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 2003., p.8.

[4] REYES ECHANDíA, Derecho Penal, P.G, p. 211-214; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual Derecho Penal, p. 343.

[5] Santiago Mir Puig y Víctor Gómez Martín, Derecho penal: parte general, 9. ed (Barcelona: Reppertor [u.a.], 2011).

[6] Jaime Sandoval Fernández*, «CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL»., p.12.

[7] Zaffaroni, Eugenio, TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL. (Buenos Aires: Ediar, 1987).

[8] Ibíd.

[9] Jaime Sandoval Fernández*, «CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL»., p.13.

[10] Ibíd.

[11] Zaffaroni, Eugenio, TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

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