TEORÍA DEL ABUSO
DEL DERECHO
Autor: Dr. Jorge Isaas Torres Manrique
Perú
1. DEFINICIÓN.-
Esta teoría refiere
que cuando se acciona procesalmente con mala fe (malicia) y/o temeridad, se
incurre en abuso del derecho, es decir, se comete dicho abuso debido a la
utilización del derecho de una manera indebida, anormal, innecesaria, excesiva,
perversa, injusta, desmedida, transgresora, antifuncional, impropia o
inadecuada.
Cabe dejar constancia
que generalmente dichas inconductas perturbadoras del proceso (que son producto
del uso irregular, exagerado e ilimitado de un derecho subjetivo) no son
abiertamente antijurídicas y requieren en consecuencia una supervigilia
minuciosa y permanente del proceso. Por otro lado, señalamos que el referido
acto denominado o calificado como abuso
atenta o es contrario al análisis económico del derecho y a la sociedad, al
margen de ser abiertamente alejado de la finalidad de la ley, legalidad y
justicia.
Gonzalo Fernández de
León, dice que ?desde el punto de vista jurídico, abuso es el hecho de usar de
un poder o facultad, aplicándolos a fines distintos de aquellos que son lícitos
por naturaleza o costumbre?[1].
Así también, Couture
define al abuso del derecho como una ?forma excesiva y vejatoria de acción u
omisión de parte de quien, so pretexto de ejercer un derecho procesal, causa
perjuicio al adversario, sin que ello sea requerido por las necesidades de la
defensa?[2].
Para Raúl Chanamé Orbe, el abuso del derecho es una ?figura
por la cual, se ejerce un derecho fuera de la finalidad para la que fue
concebido, atropellando un interés legítimo, aún no protegido jurídicamente.
Cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de dañar a otro, no
necesariamente con el fin de beneficiarse?[3].
Luís Ribó Durand, refiere acerca del abuso del
derecho como, ??la posibilidad de que un sujeto de derecho, al hacer uso del
poder jurídico que conlleva el derecho subjetivo del que es titular, ejercite
dicho poder de forma antisocial?[4].
Henri Capitant, entiende que el abuso del derecho es
un ?acto material o jurídico dañoso, que sería considerado lícito si se
atendiese a un examen objetivo y formal de él, pero que es ilícito porque el
titular del derecho lo ejerce con la intención de perjudicar a otra persona (proceso vejatorio)?[5].
Pedro Adrián Infantes
Mandujano, advierte que el abuso del derecho consiste en la ?ilicitud de
ejercer una facultad, potestad, derecho mas allá de lo permitido moral o
legalmente, también aprovecharse de una situación u objeto con la misma
finalidad. El abuso puede ocasionarlo una persona teniendo como base un hecho
lícito pero con finalidad ilícita? que se sale de los límites de la justicia,
la equidad, la ley y la razón?[6].
Cabe señalar que el proceso evolutivo de la
aceptación o reconocimiento de la conducta procesal abusiva o excesiva como
tal, ha sido motivo de arduas y encendidas discusiones entre: i) la doctrina
procesal liberal individualista y ii) su homóloga contemporánea; donde la
primera alegaba que no había motivo de positivizarla ya que sus efectos
únicamente tenían que ser aceptados so pretexto del deber de asumir el costo
del proceso, y a su vez la segunda abogaba por la necesidad de proscribir dicha
inconducta procesal, vía prohibición y sanción legal. Ganadora de dicha
confrontación resultó ampliamente triunfante la segunda, es decir, la
contemporánea/moralizadora del proceso propia de la Escuela eficientista del
proceso civil; además de contener un loable propósito jurídico social
solidario.
Por otro lado, consideramos, respecto del nomen juris ?abuso del derecho?, que las denominaciones más apropiadas son: ?abuso del proceso?, ?abuso en el proceso? o
?abuso de los derechos procesales?,
dado que si bien es cierto que lo que se persigue es modificar, prolongar o
postergar- sacando ventaja de manera ilegitima- la sentencia o sus efectos,
para tal propósito se hace uso abusivo de inconductas a nivel procesal.
Señalamos que el abuso del derecho, se
presenta como opuesto o antagónico al principio de la proscripción del abuso
del proceso- este principio se fundamenta en el deber de lealtad, probidad y
buena fe procesales- y es el producto de la consecuencia de la temeridad
procesal. Dicha dañosidad (probada) se efectiviza al limitar la aplicación de
la finalidad del derecho que es la justicia; así, el- en su momento-
invocamiento de Piero Calamandrei, acerca del insoslayable retorno de la
priorización de la justicia en el proceso; corrobora lo dicho.
Cabe aclarar que la ausencia de intervención
o denuncia oportuna de inconductas procesales conllevará a su convalidación, y
su advertimento debe arribar a la eventual nulidad de las mismas, además de las
responsabilidades civil, penal y administrativa en que incurre el sujeto del
proceso abusivo del derecho. Así también, se debe tener en cuenta que la
sanción al abuso del derecho debe ser entendida y aplicada con una naturaleza
excepcional y no prioritaria o generalizante, ya que básicamente desvirtuaría
su función correctiva.
2. NATURALEZA JURÍDICA.-
Es curioso, por decir
lo menos, el amplio abanico de teorías que postulan argumentos para intentar
determinar la naturaleza jurídica del abuso del derecho, lo que nos da una idea
muy clara de la dificultad y amplitud para arribar a dicha empresa. Inclusive,
actualmente la doctrina aún no es conteste respecto de la precisión de la
uniformidad de su naturaleza jurídica.
En ese sentido, a
decir de Abraham Luís Vargas[7],
quien citando a Ival Rocca, enumera una serie de teorías que reclaman para sí
la exclusividad de adjudicación de la naturaleza jurídica del abuso del
derecho: i) del acto sin derecho, ii) del exceso ilegítimo, iii) de la
extralimitación, iv) del acto ilícito, v) de la culpa, vi) del dolo genérico,
vii) del dolo intención de perjudicar, viii) del dolo intención de
beneficiarse, ix) del dolo intención antisocial, x) del exceso de destino, xi)
del interés, xii) del enriquecimiento sin causa, xiii) de la mala fe, xiv) del
riesgo creado, y xv) del fin económico social.
ORÍGEN Y EVOLUCIÓN.-
Si bien es cierto que
la teoría del abuso del
derecho fue ideada en el derecho romano en respuesta a la utilización ilimitada
del derecho subjetivo en el proceso, ésta aparece inicialmente en la jurisprudencia francesa, pasando ?a
inicios del siglo XVIII, cuando el Landrecht de Prusia de 1794 se convierte en
el pionero, de los ordenamientos jurídicos del mundo, en establecer
taxativamente el abuso del derecho como principio? a positivizarse en las
legislaciones europeas y latinoamericanas, principalmente; no logrando ser
incluida aún en el derecho del commun law
(donde utilizan la teoría de los actos ilícitos o la indebida interferencia en
los intereses ajenos para combatir el abuso del derecho).
Por otro lado,
tenemos que la jurisprudencia del antiguo derecho francés aplicó en numerosos
casos el principio del abuso malicioso[8].
Luego, el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch,
denominado también BGB)
señaló: ?el ejercicio de un derecho es inadmisible cuando solo puede tener por
fin dañar a otro?, siendo refrendado por su correspondiente par adjetivo (Zivilprozeßordnung, conocido también como ZPO) al
establecer la posibilidad del magistrado de derivar argumentos de prueba de la
conducta procesal de las partes atendiendo al contenido íntegro de los debates.
Posteriormente, también hicieron lo propio sus pares civiles suizo, soviético,
peruano, italiano, entre otros. En ese sentido, tenemos que cuasi recientemente
la Constitución
peruana (1993) incluyó en su texto la prohibición del abuso del derecho, en su
artículo 103 in
fine. Es así como progresivamente el abuso del derecho demuestra claramente su
avance desde la doctrina, pasando por la jurisprudencia, para finalmente lograr
positivizarse.
Este proceder
procesal anómalo (abuso del derecho), ?supone el ejercicio de un derecho
subjetivo excediéndose de sus naturales y adecuados limites, lo que genera
perjuicio a terceros, sin utilidad alguna para el titular? es famosa la tesis
de Calvo Sotelo, que preparó para la posteridad el terreno a la no menos
destacada sentencia del Tribunal Supremo español, del 14/02/1944 que modificó
el criterio- de ?quien ejercita su
derecho no daña a nadie?-, a partir de cuyo momento, ya acogiendo unas
veces un criterio objetivo, ya en otras, el subjetivo, se instauró una
corriente judicial de sanción al abuso; preparando así el terreno para la
posterior incorporación de la condena del
abuso del derecho en el Código Civil español?[9].
3. SUJETOS QUE INCURREN EN ABUSO DEL DERECHO.-
Consideramos que pueden incurrir en uso
abusivo del proceso la totalidad de los sujetos procesales:
i)
Las partes.- Cuando solicitan o
reclaman derechos inexistentes o ilegales o al quejar indebida o infundadamente
a un magistrado ante la
Oficina de Control de la Magistratura- OCMA-
(en este tipo de quejas incurren también no pocos abogados).
ii)
El abogado.-[10] A través de la
interposición de recurrentes medidas cautelares, el planteamiento de ilegales
recusaciones, accionar judicialmente a través los recursos mas perjudiciales
para la parte contraria, de quebrantamiento de procesos, reclamar un derecho
sin haber agotado la vía previa, interposición de recursos de todo y por todo
con el evidente propósito de dilatar o impedir la finalización del proceso o la
ejecución de una sentencia.
iii)
Los auxiliares
jurisdiccionales.-
Mediante el ocultamiento de documentos.
iv)
Los notificadores.– Al notificar en
lugar distinto a la verdadera dirección de la otra parte.
v)
Los terceros.- A través de
inconductas procesales de peritos, y
vi)
El juez.- Al correr
excesivamente traslados a la partes, excesivo rigor en la formalidad al rechazar
recursos o declarar nulidades recurrentemente, admitir o rechazar medios
probatorios abiertamente procedentes o improcedentes respectivamente, incurrir
en morosidad judicial injustificada o no sancionar (omisión cuasi cómplice) el
accionar procesal abusivo de cualquiera de los sujetos señalados.
4. FORMAS PARA DETERMINAR DICHO ABUSO.-
Contamos con tres parámetros, maneras,
modalidades o criterios para establecerlo:
i)
Subjetiva.- Mediante la cual el
sujeto del proceso ejercita una conducta procesal abusiva con clara
intencionalidad o culpa de dañar a otro.
ii)
Objetiva.- En esta modalidad el
sujeto procesal acciona abusivamente en el proceso consiguiendo violar,
eliminar, modificar o afectar la finalidad del derecho.
iii)
Ecléctica.- Considera que el
sujeto procesal comete abuso del derecho al querer (y lograr) perjudicar a otro
o al distorsionar/ desbordar el fin del derecho. En otros términos, el presente
criterio ecléctico o mixto considera la
simultaneidad o concurrencia de las anteriores modalidades descritas.
5. EFECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO.-
Respecto de los efectos que se generan como
consecuencia de la aplicación o acción comisiva del abuso del derecho o
procesal, Juan Alberto Rambaldo[11] nos
da luces al acotar que:
?Es lógico que varíen los efectos de la
comisión del abuso procesal, según:
i)
La
oportunidad en el que el mismo se cometa (antes o durante el proceso),
ii)
El
tiempo en que se hubiese tomado conocimiento de la realización del acto
abusivo,
iii)
La
magnitud y,
iv)
La
reparabilidad del daño causado?.
Jorge
Isaas Torres Manrique
Ex
Gerente de Secretaría General de la Municipalidad del Distrito de Asia. Doctorante en
Administración por la
Universidad Nacional Federico Villarreal. Egresado del
Doctorado en Derecho, de las Maestrías en Derecho Empresarial y Derecho Penal,
por la misma Casa Superior de estudios; y del I Nivel del VII Curso del
Programa de Formación de Aspirantes a Magistrados de la Academia de la Magistratura. Abogado
por la
Universidad Católica de Santa María de Arequipa (Perú).
[1] Cfr. FERNANDEZ DE LEÓN, Gonzalo. Diccionario jurídico. 3ª edición.
Ediciones Contabilidad Moderna. Buenos Aires, p. 45.
[2] Vide COUTURE, Eduardo
J. Vocabulario jurídico. Ediciones
Depalma. Buenos Aires. 1983, p. 61.
[3] Veni CHANAME ORBE,
Raúl. Diccionario jurídico moderno. 3? edición. Gráfica Horizonte.
Lima- Perú, p. 57.
[4] Vici RIBÓ
DURAND, Luís. Diccionario de derecho.
Bosch casa editorial S.A. Barcelona. 1987, p. 04.
[5] Cfr. CAPITANT, Henri. Vocabulario
jurídico.
Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1986, p. 07.
[6] Vide INFANTES MANDUJANO, Pedro Adrián. Diccionario jurídico. Ediciones legales.
S.A.C. Lima- Perú. 2000, pp. 31-32.
[7] Veni VARGAS, Abraham
L. El ejercicio abusivo del proceso
(criticismo y relativismo filosófico- científico vs. Existencialismo y realismo
legislativo, jurisprudencial y doctrinario). En: Abuso procesal. PEYRANO, Jorge W. (Director). Rubinzal Culzoni
Editores. Buenos Aires. 2001, pp. 296- 297.
[8] Vici BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil.
Abeledo- Perrot. Buenos Aires. 1992, p. 439.
[9] Cfr. PALÉS, Marisol (Directora). Diccionario jurídico Espasa Lex.
Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2002, pp. 38-39.
[10] Sin embargo, por
obvias razones, es preciso tomar en cuenta que no es sencillo establecer una
clara, precisa o exacta diferencia o línea divisoria entre los actos o
conductas temerarias o de mala fe de las partes y los abogados.
[11] Vide RAMBALDO, Juan A.
El abuso procesal. En Abuso procesal. PEYRANO, Jorge W.
(Director). Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires. 2001, p. 227.