Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el COIP:
Aplicabilidad del ?Complience?
Autor: Dr. Stalin Raza
Castañeda
La inminente aprobación y vigencia
del Código Orgánico Integral Penal, introduce al debate jurídico penal
ecuatoriano varios temas que han concitado en otras latitudes el interés
creciente de la doctrina; uno de ellos, la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
Imputabilidad de los entes
ficticios.- Argumentación teórica
Para marcar un punto de referencia,
la preocupación por la imputabilidad de los entes ficticios se remonta a los
orígenes del mismo Derecho Internacional con Francisco De Vitoria (1483-1546) y
Hugo Groccio (1583-1645), a quienes particularmente les interesaba discurrir
sobre las responsabilidades de los embrionarios estados con respecto a los
actos de la guerra; se trataba desde luego de una época en que los linderos de
la responsabilidad no se encontraban diferenciados, en la forma en que
actualmente los conocemos y donde no había inconvenientes en imputar y juzgar
incluso a los animales o a las cosas, cuando se estimaba que ocasionaban daños.
Posteriormente, la modernidad introduce un esquema de racionalidad
antropocéntrica, que encuentra su mayor expresión con Kant (1724-1804), donde
el ser humano pasa a ser el centro de imputación por excelencia[1], bajo la premisa de
autonomía de la voluntad y consecuentemente, de individualización del reproche[2], que dan lugar más
adelante a todas las discusiones que perduran hasta nuestros días sobre el
contenido de la acción, el carácter del injusto penal, la fundamentación y la finalidad
de la pena, por citar algunos de los problemas entorno a los que gira la
dogmática penal contemporánea.
Resulta paradójico que a pesar de la controversia teórica aún mantenida
sobre la pertinencia o no de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en el ámbito práctico esta discusión
haya sido largamente superada y que actualmente dicha responsabilidad se
encuentre contemplada en la mayoría de legislaciones del mundo; así, en Europa
en los códigos penales de Bélgica, Dinamarca, Eslovenia, Francia, Finlandia,
Portugal, Suecia, Italia, Holanda; en EEUU, en las leyes Sarbanes Oxley Act y Foreing
Corrupt Practice Act; y en Latinoamérica, en el Código Penal chileno[3] o la Ley 1474 de Colombia; al tiempo que ha
sido también desarrollada por los Tribunales Supremos de Alemania, España y
Argentina[4], que realizan importantes
aportes desde la fuente jurídica del Derecho Jurisprudencial.
Dos son las tradicionales objeciones que se han planteado a la posible
responsabilidad de la persona jurídica: a) Que dada su condición de ente
ficticio, es incapaz de ser ?sujeto? de ?reproche? (en el sentido finalista de
la expresión) y por tanto, que la responsabilidad penal de la persona jurídica
plantea problemas incluso de carácter constitucional, al no encontrarse
presente el principio de culpabilidad que legitima la intervención penal del
estado; y, b) Que las penas impuestas no pertenecen al ámbito penal, sino
cuando más, al derecho administrativo sancionatorio; y en tal sentido, la
responsabilidad penal de la persona jurídica no acredita la finalidad
preventiva de la pena strictu sensu,
sino que por el contrario, configura una responsabilidad objetiva, mucho más
cercana a la noción anglosajona de la strict
laibility.
Por su parte, quienes pretenden justificar teóricamente la responsabilidad
penal de la persona jurídica, recurren generalmente a argumentos de carácter
utilitario, relacionados con la complejidad y globalidad de las actividades de
la empresa, así como con la necesidad de proveer respuestas jurídicas idóneas a
un fenómeno que parece haber superado las capacidades explicativas de las
categorías dogmáticas hasta ahora existentes[5].
Nuevo paradigma económico en el
marco jurídico ecuatoriano
En el caso ecuatoriano, considero que una adecuada fundamentación teórica y
hermenéutica de la responsabilidad penal de la persona jurídica puede
encontrarse a partir de los contenidos axiológicos incorporados a la denominada
?Constitución económica?, que caracterizan enfáticamente al sistema económico
como ?social y solidario?, funcional al ser humano, reconociéndolo como ?sujeto
y fin? y propendiendo a un equilibrio entre ?sociedad, estado y mercado[6]?, pero al mismo tiempo,
estableciendo la importancia de un régimen de desarrollo ?planificado?, que
entre otros ha de perseguir como objetivos, ??la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo,
de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y estable?[7], para cuyo efecto impone al
estado la obligación de ??Impulsar el
desarrollo de las actividades económicas mediante un orden jurídico e
instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan[8]?.
Estos principios, sumados a los mecanismos de democracia
directa y participación ciudadana, así como al cambio de paradigma epistémico
que constituye los derechos de la naturaleza y la responsabilidad
intergeneracional, bien podría decirse que representan el núcleo duro de una
Constitución económica que sin lugar a dudas asigna al estado un rol muy diferente
que el que tendría en un diseño de ?economía social de mercado?, que fue la
impronta de la Constitución de 1998; de ahí que conforme a esta nueva inspiración,
el Estado tenga claras obligaciones de intervención y regulación orientadas a
alcanzar ese ?equilibrio? entre sociedad y mercado. Todo esto en el entendido
por supuesto de que tales principios se pudieran entender en su mejor luz y
realizar en su mayor medida; análisis que por ahora escapa al propósito de este
trabajo.
Estos anclajes interpretativos que encuentran amplia
repercusión práctica dado el carácter normativo directo de los contenidos
axiológicos de la Constitución en un Estado Constitucional de Derecho, sumados
al así mismo nuevo paradigma de la titularidad de los derechos ?y valga
anticipar, también de las obligaciones-, de acuerdo con el cual, el ser humano
deja de ser titular exclusivo de los mismos para compartir ese espacio con las
comunidades, pueblos, nacionalidades, colectivos y aún, la propia naturaleza[9],
considero que permite impugnar suficientemente las objeciones planteadas a la
responsabilidad de la persona jurídica; y por el contrario, fundar una
justificación de su incorporación al ordenamiento jurídico, a partir de la
constatación de que su atípica condición de ente ficticio no invalida la
posibilidad de construir un igualmente atípico juicio de reproche apartado de
consideraciones ontologistas sobre la ?naturaleza? de los atributos y
consecuencias resultantes de su denominación como ?persona? y quizá para ello
debamos acudir a las herramientas teóricas de la filosofía analítica, al
encontrarnos frente a un caso notorio donde las limitaciones del lenguaje y las
restricciones de los conceptos obscurecen la riqueza de los significados.
Por otra parte, es casi unánime el actual reconocimiento que
se hace de la titularidad de las personas jurídicas de ciertos derechos, ya
sean de carácter económico[10] o de
carácter instrumental como los de tutela judicial efectiva o debido proceso, estos
últimos justificados por servir a fines que tienen que ver más bien con la
vigencia del Estado del Derecho[11], lo que
nos lleva a reflexionar que es posible también, por razones igualmente
instrumentales construir juicios de imputación acerca de las mismas personas,
reconociendo desde luego que el debate sobre las características y alcances de
esas razones, es terreno aún inexplorado y en el que resta mucho por hacer.
En cuanto a la distinción entre sanciones de contenido
estrictamente penal y sanciones administrativas, cabe mencionar que desde la
doctrina se ha sostenido con bastante acierto que tal distinción es irrelevante
desde una lectura en clave constitucional pues ambas formas de sanción exigen
la aplicación de criterios de imputación similares (principio de legalidad,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)[12] y de
las mismas garantías procesales, aspecto este último que ha sido zanjado en la
jurisprudencia por el propio Sistema Interamericano desde el caso ?Baena c.
Panamá?[13].
Por último, en cuanto a la finalidad preventiva de la pena,
si bien es dudoso que dicha finalidad tenga clara raigambre constitucional, hay
que reconocer que efectivamente constituye una de las finalidades del Derecho Penal,
pero que ello en lugar de ser un óbice, es más bien una razón más para sostener
la posibilidad de la responsabilidad penal de la persona jurídica, considerando
los propósitos de disuasión general o especial, positivos o negativos propios
de tal finalidad preventiva.[14]
Actuación estatal en el
acondicionamiento del Derecho Penal Económico
Así las cosas, en cumplimiento de su obligación reguladora y
con los objetivos planteados por el régimen de desarrollo constitucionalmente
establecido y por otro lado, con el entorno de justificación antes descrito, corresponde
al Estado ocuparse fundamentalmente de cinco ámbitos donde cabe hablar de
responsabilidad penal de la persona jurídica; a saber: a) régimen de la
competencia; b) régimen ambiental; c) sistema financiero y mercado de valores;
d) régimen tributario y laboral; y, e) corrupción pública y privada, que
constituyen las áreas principales de estudio del Derecho Penal Económico y que
lamentablemente no han sido incorporadas ni tratadas de la manera sistemática
que se hubiese esperado en el Código Orgánico Integral Penal, pues dada la
premura de su aprobación, se ha obviado que uno de sus propósitos fue justamente evitar la
dispersión de normas penales en otros cuerpos legales, lo que continuará
ocurriendo en los casos de los delitos societarios, bursátiles y bancarios; en
este último caso con una medida que contradice todo lo que se ha dicho en el
presente artículo acerca de la obligatoriedad constitucional de regular los
mercados -en este caso el financiero-, pues de manera insólita se vuelve al
régimen anterior a la crisis bancaria de 1999 en lo que operaciones de crédito
vinculadas se refiere, al introducir en el Art. 278 del COIP como elemento
normativo del tipo penal del Peculado Bancario, la contravención de las normas
legales sobre los límites de operaciones de crédito vinculadas, con lo cual se
filtra nuevamente la permisión de que tales operaciones existan, tal como
consta de manera expresa en la fundamentación del veto que fue remitido a la
Asamblea Nacional por el Presidente de la República.[15]
Tipificación de la
responsabilidad penal de los entes ficticios en el COIP.
Incorporación del ?Complience?
Sea como fuere, en el COIP se ha incorporado la
responsabilidad penal de la persona jurídica, aunque utilizando una inadecuada
técnica legislativa, consistente en mencionarla en cada tipo penal donde puede
ocurrir, lo que evidentemente trae aparejado el riesgo de infrainclusión, por
omisión o falta de prolijidad del legislador, que como ya se dijo, actuó
apremiado para la aprobación de este Código; y es así, que no se encuentra
prevista por ejemplo para el emblemático caso del enriquecimiento privado no
justificado. De todas maneras, esta responsabilidad conducirá ineludiblemente a
que las personas jurídicas ?que actúen con seriedad- incorporen en sus normas
de buen gobierno corporativo planes y directivas de ?complience? para afrontar lo
que se ha dado en llamar ?prevención de riesgos de responsabilidad normativa?[16], mucho
más si se considera que el Código ecuatoriano parece ( apariencia que será cuestionada más adelante) optar por lo
que la doctrina conoce como ?culpabilidad de organización?[17],
consistente en la responsabilidad independiente que tienen tanto la persona
jurídica como las personas naturales que actúan a su nombre o en su beneficio,
sin que esto constituya doble juzgamiento por los mismos hechos y que no debe
confundirse con la categoría dogmático-penal de la participación denominada
?autoría mediata mediante el dominio de la voluntad por un aparato organizado
de poder? formulada por Roxin para dar respuesta a los célebres casos de los
?guardianes del muro de Berlín?[18].
A partir de los
desarrollos normativos, que es la forma en que se ha ido construyendo la
práctica de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas en el ámbito
especialmente de la empresa, la doctrina ha advertido la existencia de dos
modelos para tratar el problema relacionado con su imputación: por un lado, el
modelo de transferencia, que básicamente consiste en la sanción a la persona
jurídica por los actos cometidos por sus socios, representantes legales o
administradores, sea en beneficio de la propio o de la persona jurídica; y por
otro lado, el modelo de culpa por organización, que como ya se anticipó,
consiste en la posibilidad de sancionar a la persona jurídica por actos
cometidos en su propio beneficio o en el de las personas físicas antes
enunciadas, teniendo siempre como presupuesto, las deficiencias verificadas en
su estructura para prevenir, controlar y sancionar actos delictivos que puedan
cometerse en el desarrollo de sus actividades.[19]
Luce pues evidente que el modelo de
culpabilidad por organización resulta más compatible con los principios
constitucionales de acto, de culpabilidad y de lesividad que son indispensables
para el Derecho Penal en un estado constitucional; y que por el contrario, el
modelo de transferencia ofrece innumerables problemas a la luz de estos
principios, aun partiendo de la atípica forma de imputabilidad de la persona
jurídica, que se ha sugerido en el presente trabajo; sin embargo, pocos son los
ordenamientos jurídicos que se han ocupado de resolver estos dilemas y el
ecuatoriano, lamentablemente no es la excepción, pues ha establecido un régimen
de imputación excesivamente abierto y ambiguo, que a juicio particular se
encuentra además reñido con los principios de lex certa y lex stricta
que deben caracterizar a un Derecho Penal minimalista como por el que ha optado
nuestra Constitución.[20]
Modelo welzeniano
de imputabilidad de las personas jurídicas
En este sentido, de acuerdo a la
literalidad de las normas ecuatorianas que establecen la responsabilidad penal
de la persona jurídica[21], tratando
de utilizar el algoritmo welzeliano por razones exclusivamente didácticas, se
pueden extraer las siguientes características del modelo de imputación:
- Aplicación
de la ley penal en el espacio: Principio de territorialidad, en tanto la
ley penal se aplicará a las personas jurídicas nacionales o extranjeras de
derecho privado, por los delitos tipificados en el COIP, lo cual resulta
particularmente problemático en materia de delincuencia económica, donde
generalmente los actos de preparación y consumación se realizan a través
de mecanismos transnacionales, razón por la que resulta inconveniente
clausurar la posibilidad de que se puedan aplicar otros principios como el
de nacionalidad o el de defensa.
- Modalidades
del acto: Acción u omisión
- Sujetos
activos: ??quienes ejercen su
propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas
o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o
convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o
delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una
actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades
de administración, dirección y supervisión y, en general, por quienes
actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas??. Como se puede apreciar, la referencia a
los sujetos activos es sobreinclusiva y no distingue, como habría sido
deseable, entre los actos cometidos por quienes ostentan la propiedad o
altos cargos directivos de la persona jurídica y tienen por tanto una
mayor capacidad de dominio del hecho, de quienes carecen de esa capacidad
o la tienen de manera muy fragmentaria, como los subordinados o peor aún,
las personas que de cualquier otro modo ?actúen bajo órdenes? de los
propietarios o administradores, lo que implicará que en la práctica
existan múltiples problemas al momento de establecer las diferentes
modalidades de autoría y participación.
- Elemento
normativo del tipo: Actos cometidos a ?beneficio propio? de la persona
jurídica o ?de sus asociados?, con lo que se excluye a los actos cometidos
por los sujetos activos que no sean asociados, en beneficio propio (de
ellos) pero utilizando como instrumento a la persona jurídica, lo cual
parece una decisión inconveniente del legislador, pues con ello se priva
al sistema penal de actualizar el desarrollo de los tipos conocidos bajo
el genérico de ?administración infiel? o ?administración desleal?[22],
tan frecuentes en la actividad de las empresas y que exceden por mucho el
restringido concepto de la estafa, todo lo cual va en desmedro así mismo,
del derecho de reparación integral de las víctimas, que en estos delitos
generalmente son muchas, implican gran magnitud económica y grave alarma
social[23].
- Culpabilidad:
Dolo o culpa (imprudencia) en sus diferentes modalidades
- Excusa
absolutoria: Ejecución de actos en beneficio de terceros ?ajenos? a la
persona jurídica. Se ha de entender que dentro de esta particular
categoría de ?ajenidad? no se encuentran comprendidos los administradores,
quienes de todas maneras son impunes en el supuesto descrito en el numeral
4.
- Modelo
de imputación: De una lectura textual, evidentemente el de transferencia[24],
sin embargo una aplicación en este sentido presentaría graves problemas de
constitucionalidad, como se verá más adelante.
Aplicación del
?complience? en el ámbito jurídico- empresarial
Todo lo dicho resulta de utilidad
para comprender la incertidumbre que existirá tanto en los operadores jurídicos
como en los potenciales sujetos activos cuando se presenten los casos
concretos; y es precisamente por ello que se vuelve indispensable la figura del
?complience?, vocablo anglosajón que pese a su existencia de larga data y
aplicación a otros ámbitos del quehacer empresarial, así como también en otras
disciplinas como la medicina, adquirió vigencia para la ciencia jurídica con
los recientes casos de escándalos económicos ocurridos con grandes firmas como
Enron, Worldcom, JP Morgan y Lehmann Brothers en EEU; Parmalat en Italia; y,
Siemens en Alemania y que en los desarrollos de la cultura jurídica europeo
continental ha sido traducido y desarrollado como ?programa de cumplimiento
normativo?[25].
El complience o programa de
cumplimiento normativo no es otra cosa que el conjunto de políticas diseñadas y
elaboradas en la empresa para prevenir, controlar y en su caso, sancionar las
malas prácticas dentro de su estructura y que tienen directa relación con los
códigos de buen gobierno corporativo, pero hasta aquí no se ha dicho nada
nuevo. La importancia que adquiere el complience con la entrada en vigencia de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas radica en la necesidad
imperiosa para las empresas, de que estos planes sean realmente eficaces, pues
crece notablemente su exposición a los denominados ?riesgos normativos?,
incluso como ya se anticipó, tales riesgos se ven incrementados por los actos
realizados aún por terceros relacionados con las actividades empresariales, con
lo cual, el complience en sentido genérico, que muchas veces tuvo un papel
secundario y de mera formalidad para el cuidado de la imagen corporativa, se
vuelve ahora en un instrumento indispensable para prevenir futuras
consecuencias en el ámbito penal.
Por otra parte, el adecuado
manejo del complience tiene directa relación con la posibilidad o no de
atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, en la medida que
permite sortear de manera adecuada tanto el modelo de culpabilidad por
transferencia, que parece ser el adoptado en Ecuador si se hace una lectura
literal; como el modelo de culpabilidad por organización, cuya asunción por
parte de fiscales y jueces resulta indispensable para que pueda hacerse una
lectura ?conforme a la constitución?[26] de
las normas que regulan la responsabilidad penal de la persona jurídica, pues es
el único que permitiría fundar tanto el juicio de reproche penal por actos
cometidos por ?otros?, como los socios, administradores, empleados, etc., con
lo cual se satisfaría el principio de culpabilidad; así como también,
permitiría explicar la función preventiva de la pena, de manera coherente con
el principio de mínima intervención o ultima
ratio del Derecho Penal, partiendo de la premisa ?y aquí acudiré a
categorías de la imputación objetiva- de que el incremento del riesgo permitido
haya sido ocasionado por un déficit de controles adecuados en la estructura
misma empresa, para de esta manera encontrar una razón estructural que permita
reprocharle culpa por actos ajenos y es ahí precisamente donde se encuentra la
importancia del rol que debe ejercer el complience.
Dr.
Stalin Raza Castañeda
Magister en Derecho
Económico: UASB – Quito
Especialista en
Derecho Penal: Universidad Torcuato Di Tella – Buenos Aires
[1] Metaphysik der Sitten 1797, Cfr:
SÁNCHEZ DE LA TORRE en DOMINGO (dir), Juristas Universales, II,
Madrid-Barcelona, 2004
[2] Precisamente por ello
nos cuesta tanto admitir formas de imputación propias del Medioevo, de carácter
inquisitivo como las ordalías, por citar un ejemplo.
[3] Bacigalupo, Silvina, La responsabilidad penal de las personas
jurídicas, Ed. Bosch, Barcelona, 1998
[4] En Alemania se pueden mencionar los casos ?Kanter/Weyrauch? (2006) y
?Siemens/KWU? (2008), en España, el caso del ?síndrome tóxico o del aceite de
colza? (1992); y en Argentina, el caso ?Fly Machine? (2006).
[5] Sobre un estudio minucioso de estas discusiones, Cfr. Bacigalupo,
Enrique. Complience y derecho penal?.
Hammurabi. Buenos Aires. febrero de 2012. pp. 99-120.
[6] Artículo 283 CRE.
[7] Artículo 276.2 CRE.
[8] Artículo 277.5 CRE.
[9] Artículo 10 CRE.
[10] Sobre una propuesta
de diferenciación entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales veáse
por todos, Ferrajoli, Luigi. Los
fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2005.
[11] Sobre el particular,
un interesante análisis de Raúl Núñez Marín, respecto del estado de debate de
este tema en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, así como en otros
sistemas, como el europeo. disponible en http://perspectivasinternacionales.javerianacali.edu.co/pdf/6.1-07.pdf, último acceso, 28 de
enero de 2014.
[12] Bacigalupo, Enrique,
op.cit, p.35-36.
[13] Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros
Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001.
Serie C No. 72, disponible en http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-simple/38-jurisprudencia/476-corte-idh-caso-baena-ricardo-y-otros-vs-panama-fondo-reparaciones-y-costas-sentencia-de-2-de-febrero-de-2001-serie-c-no-72 http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-simple/38-jurisprudencia/476-corte-idh-caso-baena-ricardo-y-otros-vs-panama-fondo-reparaciones-y-costas-sentencia-de-2-de-febrero-de-2001-serie-c-no-72, último acceso 28 de enero de 2014.
[14] Para un estudio más
detallado de este tema, consultar el artículos de Ismael Casas y Manuel Álvarez
disponible en http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2903/documento/articuloUM.pdf?id=2974, último acceso 28 de
enero de 2014.
[15] Oficio No. T.6136-SGJ- l4-46, de 16 de enero de 2014 que contiene el
texto del veto.
[16] Bacigalupo, Enrique. Op.cit. p.138.
[17] Artículos 49 y 50 del COIP.
[18] Roxin, Claus. Täterschaft und
Tatherrschaft, 1963, p. 242 y siguientes, citado por el mismo Bacigalupo,
Op. Cit. p. 63.
[19] Esta división, así como sus características han sido tomados del estudio
realizado por Ismael Casas y Manuel Álvarez, aludido en la cita?.
[20] Artículo 195 CRE.
[21] Artículos 49 y 50 COIP
[22] Bacigalupo, Enrique, op cit., p. 155 y ss.
[23] Precisamente esto fue lo ocurrido en la gran mayoría de casos de la
crisis bancaria de 1998. Para un desarrollo más amplio sobre esto, cfr: Raza,
Stalin, El delito de peculado bancario en
la crisis financiera de 1998?,
Universidad Andina Simón Bolívar/Abya Yala/Corpración Editora Nacional, Quito,
2008.
[24] COIP: ?Artículo 50.- Concurrencia de la responsabilidad penal.- La
responsabilidad penal de las personas jurídicas no se extingue ni modifica si
hay concurrencia de responsabilidades con personas naturales en la realización
de los hechos, así como de circunstancias que afecten o agraven la
responsabilidad o porque dichas personas han fallecido o eludido la acción de
la justicia; porque se extinga la responsabilidad penal de las personas
naturales, o se dicte sobreseimiento??.
[25] Nieto Martín Adán, Problemas fundamentales del cumplimiento
normativo en el Derecho Penal, en ?Complience y Teoría del Derecho Penal?
VVAA, pp. 21-46, Marcial Pons, 2013.
[26] La interpretación
conforme a la Constitución forma parte del ?Principio de Conservación del
Derecho? que a su vez garantiza un adecuado equilibrio entre la regla de
mayoría y el principio contramayoritario. La interpretación conforme se
encuentra recogida como enunciado normativo legal en el Art. 76. 5 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.