Responsabilidad penal de las personas jurídicas: Aplicabilidad del ?Complience?

Jueves, 06 de marzo de 2014

Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el COIP:

Aplicabilidad del ?Complience?

 

Autor: Dr. Stalin Raza Castañeda

            La inminente aprobación y vigencia del Código Orgánico Integral Penal, introduce al debate jurídico penal ecuatoriano varios temas que han concitado en otras latitudes el interés creciente de la doctrina; uno de ellos, la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Imputabilidad de los entes ficticios.- Argumentación teórica

            Para marcar un punto de referencia, la preocupación por la imputabilidad de los entes ficticios se remonta a los orígenes del mismo Derecho Internacional con Francisco De Vitoria (1483-1546) y Hugo Groccio (1583-1645), a quienes particularmente les interesaba discurrir sobre las responsabilidades de los embrionarios estados con respecto a los actos de la guerra; se trataba desde luego de una época en que los linderos de la responsabilidad no se encontraban diferenciados, en la forma en que actualmente los conocemos y donde no había inconvenientes en imputar y juzgar incluso a los animales o a las cosas, cuando se estimaba que ocasionaban daños.

Posteriormente, la modernidad introduce un esquema de racionalidad antropocéntrica, que encuentra su mayor expresión con Kant (1724-1804), donde el ser humano pasa a ser el centro de imputación por excelencia[1], bajo la premisa de autonomía de la voluntad y consecuentemente, de individualización del reproche[2], que dan lugar más adelante a todas las discusiones que perduran hasta nuestros días sobre el contenido de la acción, el carácter del injusto penal, la fundamentación y la finalidad de la pena, por citar algunos de los problemas entorno a los que gira la dogmática penal contemporánea.

Resulta paradójico que a pesar de la controversia teórica aún mantenida sobre la pertinencia o no de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el  ámbito práctico esta discusión haya sido largamente superada y que actualmente dicha responsabilidad se encuentre contemplada en la mayoría de legislaciones del mundo; así, en Europa en los códigos penales de Bélgica, Dinamarca, Eslovenia, Francia, Finlandia, Portugal, Suecia, Italia, Holanda; en EEUU, en las leyes Sarbanes Oxley Act y Foreing Corrupt Practice Act; y en Latinoamérica, en el Código Penal chileno[3]  o la Ley 1474 de Colombia; al tiempo que ha sido también desarrollada por los Tribunales Supremos de Alemania, España y Argentina[4], que realizan importantes aportes desde la fuente jurídica del Derecho Jurisprudencial.

Dos son las tradicionales objeciones que se han planteado a la posible responsabilidad de la persona jurídica: a) Que dada su condición de ente ficticio, es incapaz de ser ?sujeto? de ?reproche? (en el sentido finalista de la expresión) y por tanto, que la responsabilidad penal de la persona jurídica plantea problemas incluso de carácter constitucional, al no encontrarse presente el principio de culpabilidad que legitima la intervención penal del estado; y, b) Que las penas impuestas no pertenecen al ámbito penal, sino cuando más, al derecho administrativo sancionatorio; y en tal sentido, la responsabilidad penal de la persona jurídica no acredita la finalidad preventiva de la pena strictu sensu, sino que por el contrario, configura una responsabilidad objetiva, mucho más cercana a la noción anglosajona de la strict laibility.

Por su parte, quienes pretenden justificar teóricamente la responsabilidad penal de la persona jurídica, recurren generalmente a argumentos de carácter utilitario, relacionados con la complejidad y globalidad de las actividades de la empresa, así como con la necesidad de proveer respuestas jurídicas idóneas a un fenómeno que parece haber superado las capacidades explicativas de las categorías dogmáticas hasta ahora existentes[5].

Nuevo paradigma económico en el marco jurídico ecuatoriano

En el caso ecuatoriano, considero que una adecuada fundamentación teórica y hermenéutica de la responsabilidad penal de la persona jurídica puede encontrarse a partir de los contenidos axiológicos incorporados a la denominada ?Constitución económica?, que caracterizan enfáticamente al sistema económico como ?social y solidario?, funcional al ser humano, reconociéndolo como ?sujeto y fin? y propendiendo a un equilibrio entre ?sociedad, estado y mercado[6]?, pero al mismo tiempo, estableciendo la importancia de un régimen de desarrollo ?planificado?, que entre otros ha de perseguir como objetivos, ??la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y estable?[7], para cuyo efecto impone al estado la obligación de ??Impulsar el desarrollo de las actividades económicas mediante un orden jurídico e instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan[8]?.

Estos principios, sumados a los mecanismos de democracia directa y participación ciudadana, así como al cambio de paradigma epistémico que constituye los derechos de la naturaleza y la responsabilidad intergeneracional, bien podría decirse que representan el núcleo duro de una Constitución económica que sin lugar a dudas asigna al estado un rol muy diferente que el que tendría en un diseño de ?economía social de mercado?, que fue la impronta de la Constitución de 1998; de ahí que conforme a esta nueva inspiración, el Estado tenga claras obligaciones de intervención y regulación orientadas a alcanzar ese ?equilibrio? entre sociedad y mercado. Todo esto en el entendido por supuesto de que tales principios se pudieran entender en su mejor luz y realizar en su mayor medida; análisis que por ahora escapa al propósito de este trabajo.

Estos anclajes interpretativos que encuentran amplia repercusión práctica dado el carácter normativo directo de los contenidos axiológicos de la Constitución en un Estado Constitucional de Derecho, sumados al así mismo nuevo paradigma de la titularidad de los derechos ?y valga anticipar, también de las obligaciones-, de acuerdo con el cual, el ser humano deja de ser titular exclusivo de los mismos para compartir ese espacio con las comunidades, pueblos, nacionalidades, colectivos y aún, la propia naturaleza[9], considero que permite impugnar suficientemente las objeciones planteadas a la responsabilidad de la persona jurídica; y por el contrario, fundar una justificación de su incorporación al ordenamiento jurídico, a partir de la constatación de que su atípica condición de ente ficticio no invalida la posibilidad de construir un igualmente atípico juicio de reproche apartado de consideraciones ontologistas sobre la ?naturaleza? de los atributos y consecuencias resultantes de su denominación como ?persona? y quizá para ello debamos acudir a las herramientas teóricas de la filosofía analítica, al encontrarnos frente a un caso notorio donde las limitaciones del lenguaje y las restricciones de los conceptos obscurecen la riqueza de los significados.

Por otra parte, es casi unánime el actual reconocimiento que se hace de la titularidad de las personas jurídicas de ciertos derechos, ya sean de carácter económico[10] o de carácter instrumental como los de tutela judicial efectiva o debido proceso, estos últimos justificados por servir a fines que tienen que ver más bien con la vigencia del Estado del Derecho[11], lo que nos lleva a reflexionar que es posible también, por razones igualmente instrumentales construir juicios de imputación acerca de las mismas personas, reconociendo desde luego que el debate sobre las características y alcances de esas razones, es terreno aún inexplorado y en el que resta mucho por hacer.

En cuanto a la distinción entre sanciones de contenido estrictamente penal y sanciones administrativas, cabe mencionar que desde la doctrina se ha sostenido con bastante acierto que tal distinción es irrelevante desde una lectura en clave constitucional pues ambas formas de sanción exigen la aplicación de criterios de imputación similares (principio de legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)[12] y de las mismas garantías procesales, aspecto este último que ha sido zanjado en la jurisprudencia por el propio Sistema Interamericano desde el caso ?Baena c. Panamá?[13].

Por último, en cuanto a la finalidad preventiva de la pena, si bien es dudoso que dicha finalidad tenga clara raigambre constitucional, hay que reconocer que efectivamente constituye una de las finalidades del Derecho Penal, pero que ello en lugar de ser un óbice, es más bien una razón más para sostener la posibilidad de la responsabilidad penal de la persona jurídica, considerando los propósitos de disuasión general o especial, positivos o negativos propios de tal finalidad preventiva.[14]    

Actuación estatal en el acondicionamiento del Derecho Penal Económico

Así las cosas, en cumplimiento de su obligación reguladora y con los objetivos planteados por el régimen de desarrollo constitucionalmente establecido y por otro lado, con el entorno de justificación antes descrito, corresponde al Estado ocuparse fundamentalmente de cinco ámbitos donde cabe hablar de responsabilidad penal de la persona jurídica; a saber: a) régimen de la competencia; b) régimen ambiental; c) sistema financiero y mercado de valores; d) régimen tributario y laboral; y, e) corrupción pública y privada, que constituyen las áreas principales de estudio del Derecho Penal Económico y que lamentablemente no han sido incorporadas ni tratadas de la manera sistemática que se hubiese esperado en el Código Orgánico Integral Penal, pues dada la premura de su aprobación, se ha obviado que uno de sus  propósitos fue justamente evitar la dispersión de normas penales en otros cuerpos legales, lo que continuará ocurriendo en los casos de los delitos societarios, bursátiles y bancarios; en este último caso con una medida que contradice todo lo que se ha dicho en el presente artículo acerca de la obligatoriedad constitucional de regular los mercados -en este caso el financiero-, pues de manera insólita se vuelve al régimen anterior a la crisis bancaria de 1999 en lo que operaciones de crédito vinculadas se refiere, al introducir en el Art. 278 del COIP como elemento normativo del tipo penal del Peculado Bancario, la contravención de las normas legales sobre los límites de operaciones de crédito vinculadas, con lo cual se filtra nuevamente la permisión de que tales operaciones existan, tal como consta de manera expresa en la fundamentación del veto que fue remitido a la Asamblea Nacional por el Presidente de la República.[15]

Tipificación de la responsabilidad penal de los entes ficticios en el COIP.

Incorporación del ?Complience?

Sea como fuere, en el COIP se ha incorporado la responsabilidad penal de la persona jurídica, aunque utilizando una inadecuada técnica legislativa, consistente en mencionarla en cada tipo penal donde puede ocurrir, lo que evidentemente trae aparejado el riesgo de infrainclusión, por omisión o falta de prolijidad del legislador, que como ya se dijo, actuó apremiado para la aprobación de este Código; y es así, que no se encuentra prevista por ejemplo para el emblemático caso del enriquecimiento privado no justificado. De todas maneras, esta responsabilidad conducirá ineludiblemente a que las personas jurídicas ?que actúen con seriedad- incorporen en sus normas de buen gobierno corporativo planes y directivas de ?complience? para afrontar lo que se ha dado en llamar ?prevención de riesgos de responsabilidad normativa?[16], mucho más si se considera que el Código ecuatoriano parece ( apariencia que será cuestionada más adelante) optar por lo que la doctrina conoce como ?culpabilidad de organización?[17], consistente en la responsabilidad independiente que tienen tanto la persona jurídica como las personas naturales que actúan a su nombre o en su beneficio, sin que esto constituya doble juzgamiento por los mismos hechos y que no debe confundirse con la categoría dogmático-penal de la participación denominada ?autoría mediata mediante el dominio de la voluntad por un aparato organizado de poder? formulada por Roxin para dar respuesta a los célebres casos de los ?guardianes del muro de Berlín?[18].

A partir de los desarrollos normativos, que es la forma en que se ha ido construyendo la práctica de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas en el ámbito especialmente de la empresa, la doctrina ha advertido la existencia de dos modelos para tratar el problema relacionado con su imputación: por un lado, el modelo de transferencia, que básicamente consiste en la sanción a la persona jurídica por los actos cometidos por sus socios, representantes legales o administradores, sea en beneficio de la propio o de la persona jurídica; y por otro lado, el modelo de culpa por organización, que como ya se anticipó, consiste en la posibilidad de sancionar a la persona jurídica por actos cometidos en su propio beneficio o en el de las personas físicas antes enunciadas, teniendo siempre como presupuesto, las deficiencias verificadas en su estructura para prevenir, controlar y sancionar actos delictivos que puedan cometerse en el desarrollo de sus actividades.[19]

            Luce pues evidente que el modelo de culpabilidad por organización resulta más compatible con los principios constitucionales de acto, de culpabilidad y de lesividad que son indispensables para el Derecho Penal en un estado constitucional; y que por el contrario, el modelo de transferencia ofrece innumerables problemas a la luz de estos principios, aun partiendo de la atípica forma de imputabilidad de la persona jurídica, que se ha sugerido en el presente trabajo; sin embargo, pocos son los ordenamientos jurídicos que se han ocupado de resolver estos dilemas y el ecuatoriano, lamentablemente no es la excepción, pues ha establecido un régimen de imputación excesivamente abierto y ambiguo, que a juicio particular se encuentra además reñido con los principios de lex certa y lex stricta que deben caracterizar a un Derecho Penal minimalista como por el que ha optado nuestra Constitución.[20]

Modelo welzeniano de imputabilidad de las personas jurídicas

            En este sentido, de acuerdo a la literalidad de las normas ecuatorianas que establecen la responsabilidad penal de la persona jurídica[21], tratando de utilizar el algoritmo welzeliano por razones exclusivamente didácticas, se pueden extraer las siguientes características del modelo de imputación:

  1. Aplicación de la ley penal en el espacio: Principio de territorialidad, en tanto la ley penal se aplicará a las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado, por los delitos tipificados en el COIP, lo cual resulta particularmente problemático en materia de delincuencia económica, donde generalmente los actos de preparación y consumación se realizan a través de mecanismos transnacionales, razón por la que resulta inconveniente clausurar la posibilidad de que se puedan aplicar otros principios como el de nacionalidad o el de defensa.

 

  1. Modalidades del acto: Acción u omisión

 

  1. Sujetos activos: ??quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas??.  Como se puede apreciar, la referencia a los sujetos activos es sobreinclusiva y no distingue, como habría sido deseable, entre los actos cometidos por quienes ostentan la propiedad o altos cargos directivos de la persona jurídica y tienen por tanto una mayor capacidad de dominio del hecho, de quienes carecen de esa capacidad o la tienen de manera muy fragmentaria, como los subordinados o peor aún, las personas que de cualquier otro modo ?actúen bajo órdenes? de los propietarios o administradores, lo que implicará que en la práctica existan múltiples problemas al momento de establecer las diferentes modalidades de autoría y participación.

 

  1. Elemento normativo del tipo: Actos cometidos a ?beneficio propio? de la persona jurídica o ?de sus asociados?, con lo que se excluye a los actos cometidos por los sujetos activos que no sean asociados, en beneficio propio (de ellos) pero utilizando como instrumento a la persona jurídica, lo cual parece una decisión inconveniente del legislador, pues con ello se priva al sistema penal de actualizar el desarrollo de los tipos conocidos bajo el genérico de ?administración infiel? o ?administración desleal?[22], tan frecuentes en la actividad de las empresas y que exceden por mucho el restringido concepto de la estafa, todo lo cual va en desmedro así mismo, del derecho de reparación integral de las víctimas, que en estos delitos generalmente son muchas, implican gran magnitud económica y grave alarma social[23].

 

  1. Culpabilidad: Dolo o culpa (imprudencia) en sus diferentes modalidades

 

 

  1. Excusa absolutoria: Ejecución de actos en beneficio de terceros ?ajenos? a la persona jurídica. Se ha de entender que dentro de esta particular categoría de ?ajenidad? no se encuentran comprendidos los administradores, quienes de todas maneras son impunes en el supuesto descrito en el numeral 4.

 

  1. Modelo de imputación: De una lectura textual, evidentemente el de transferencia[24], sin embargo una aplicación en este sentido presentaría graves problemas de constitucionalidad, como se verá más adelante.

 

 

Aplicación del ?complience? en el ámbito jurídico- empresarial

 

Todo lo dicho resulta de utilidad para comprender la incertidumbre que existirá tanto en los operadores jurídicos como en los potenciales sujetos activos cuando se presenten los casos concretos; y es precisamente por ello que se vuelve indispensable la figura del ?complience?, vocablo anglosajón que pese a su existencia de larga data y aplicación a otros ámbitos del quehacer empresarial, así como también en otras disciplinas como la medicina, adquirió vigencia para la ciencia jurídica con los recientes casos de escándalos económicos ocurridos con grandes firmas como Enron, Worldcom, JP Morgan y Lehmann Brothers en EEU; Parmalat en Italia; y, Siemens en Alemania y que en los desarrollos de la cultura jurídica europeo continental ha sido traducido y desarrollado como ?programa de cumplimiento normativo?[25].

El complience o programa de cumplimiento normativo no es otra cosa que el conjunto de políticas diseñadas y elaboradas en la empresa para prevenir, controlar y en su caso, sancionar las malas prácticas dentro de su estructura y que tienen directa relación con los códigos de buen gobierno corporativo, pero hasta aquí no se ha dicho nada nuevo. La importancia que adquiere el complience con la entrada en vigencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas radica en la necesidad imperiosa para las empresas, de que estos planes sean realmente eficaces, pues crece notablemente su exposición a los denominados ?riesgos normativos?, incluso como ya se anticipó, tales riesgos se ven incrementados por los actos realizados aún por terceros relacionados con las actividades empresariales, con lo cual, el complience en sentido genérico, que muchas veces tuvo un papel secundario y de mera formalidad para el cuidado de la imagen corporativa, se vuelve ahora en un instrumento indispensable para prevenir futuras consecuencias en el ámbito penal.

Por otra parte, el adecuado manejo del complience tiene directa relación con la posibilidad o no de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, en la medida que permite sortear de manera adecuada tanto el modelo de culpabilidad por transferencia, que parece ser el adoptado en Ecuador si se hace una lectura literal; como el modelo de culpabilidad por organización, cuya asunción por parte de fiscales y jueces resulta indispensable para que pueda hacerse una lectura ?conforme a la constitución?[26] de las normas que regulan la responsabilidad penal de la persona jurídica, pues es el único que permitiría fundar tanto el juicio de reproche penal por actos cometidos por ?otros?, como los socios, administradores, empleados, etc., con lo cual se satisfaría el principio de culpabilidad; así como también, permitiría explicar la función preventiva de la pena, de manera coherente con el principio de mínima intervención o ultima ratio del Derecho Penal, partiendo de la premisa ?y aquí acudiré a categorías de la imputación objetiva- de que el incremento del riesgo permitido haya sido ocasionado por un déficit de controles adecuados en la estructura misma empresa, para de esta manera encontrar una razón estructural que permita reprocharle culpa por actos ajenos y es ahí precisamente donde se encuentra la importancia del rol que debe ejercer el complience.

 

Dr. Stalin Raza Castañeda

Magister en Derecho Económico: UASB - Quito

Especialista en Derecho Penal: Universidad Torcuato Di Tella - Buenos Aires

          



[1] Metaphysik der Sitten  1797, Cfr: SÁNCHEZ DE LA TORRE en DOMINGO (dir), Juristas Universales, II, Madrid-Barcelona, 2004

[2] Precisamente por ello nos cuesta tanto admitir formas de imputación propias del Medioevo, de carácter inquisitivo como las ordalías, por citar un ejemplo.

[3] Bacigalupo, Silvina, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Ed. Bosch, Barcelona, 1998

[4] En Alemania se pueden mencionar los casos ?Kanter/Weyrauch? (2006) y ?Siemens/KWU? (2008), en España, el caso del ?síndrome tóxico o del aceite de colza? (1992); y en Argentina, el caso ?Fly Machine? (2006).

[5] Sobre un estudio minucioso de estas discusiones, Cfr. Bacigalupo, Enrique. Complience y derecho penal?. Hammurabi. Buenos Aires. febrero de 2012. pp. 99-120.

[6] Artículo 283 CRE.

[7] Artículo 276.2 CRE.

[8] Artículo 277.5 CRE.

[9] Artículo 10 CRE.

[10] Sobre una propuesta de diferenciación entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales veáse por todos, Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2005.

[11] Sobre el particular, un interesante análisis de Raúl Núñez Marín, respecto del estado de debate de este tema en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, así como en otros sistemas, como el europeo. disponible en http://perspectivasinternacionales.javerianacali.edu.co/pdf/6.1-07.pdf, último acceso, 28 de enero de 2014.

[12] Bacigalupo, Enrique, op.cit, p.35-36.

[14] Para un estudio más detallado de este tema, consultar el artículos de Ismael Casas y Manuel Álvarez disponible en http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2903/documento/articuloUM.pdf?id=2974, último acceso 28 de enero de 2014.

[15] Oficio No. T.6136-SGJ- l4-46, de 16 de enero de 2014 que contiene el texto del veto.

[16] Bacigalupo, Enrique. Op.cit. p.138.

[17] Artículos 49 y 50 del COIP.

[18] Roxin, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft, 1963, p. 242 y siguientes, citado por el mismo Bacigalupo, Op. Cit. p. 63.

[19] Esta división, así como sus características han sido tomados del estudio realizado por Ismael Casas y Manuel Álvarez, aludido en la cita?.

[20] Artículo 195 CRE.

[21] Artículos 49 y 50 COIP

[22] Bacigalupo, Enrique, op cit., p. 155 y ss.

[23] Precisamente esto fue lo ocurrido en la gran mayoría de casos de la crisis bancaria de 1998. Para un desarrollo más amplio sobre esto, cfr: Raza, Stalin, El delito de peculado bancario en la crisis financiera de 1998?, Universidad Andina Simón Bolívar/Abya Yala/Corpración Editora Nacional, Quito, 2008.

[24] COIP: ?Artículo 50.-  Concurrencia de la responsabilidad penal.- La responsabilidad penal de las personas jurídicas no se extingue ni modifica si hay concurrencia de responsabilidades con personas naturales en la realización de los hechos, así como de circunstancias que afecten o agraven la responsabilidad o porque dichas personas han fallecido o eludido la acción de la justicia; porque se extinga la responsabilidad penal de las personas naturales, o se dicte sobreseimiento??.

[25] Nieto Martín Adán, Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho Penal, en ?Complience y Teoría del Derecho Penal? VVAA, pp. 21-46, Marcial Pons, 2013.

[26] La interpretación conforme a la Constitución forma parte del ?Principio de Conservación del Derecho? que a su vez garantiza un adecuado equilibrio entre la regla de mayoría y el principio contramayoritario. La interpretación conforme se encuentra recogida como enunciado normativo legal en el Art. 76. 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.