Aproximación
iusfilosófica a la valoración de los jueces
Autor: Dr.
Stalin Raza Castañeda
Corrientes
filosóficas
Un primer grupo de corrientes de
pensamiento filosófico que está integrado por escuelas como el Positivismo
Jurídico decimonónico (Montesquieu, Bentham)[1],
el Positivismo Jurídico Kelseniano[2],
la Escuela Analítica Hartiana[3]
y el Realismo Jurídico Escandinavo Rossiano[4],
rechaza la posibilidad de que los jueces remitan sus decisiones a la aplicación
de valores o principios, pues consideran que el Derecho está constituido
exclusivamente por el conjunto de normas positivas, es decir, expresamente
incorporadas en textos legales, a través de un proceso de formación y
promulgación legislativo, igualmente, previamente reglado y que
fundamentalmente deben excluir nociones de valoración a cerca de lo ?bueno? o
?malo?, ?correcto? o ?incorrecto? y en último caso, a nociones de justicia,
pues tal función está atribuida a los políticos ?legisladores que ya estimaron
dichas valoraciones al momento de promulgar la ley. Por lo tanto, incursionar
en estos ámbitos está vedado a los jueces, que tienen una función
exclusivamente mecanicista y no son sino ?boca de la ley?; de todo lo cual se
sigue, que según ellos, la interpretación jurídica deba referirse específicamente
a las reglas legales y con apego estricto al texto de la norma (Escuela de la
Exégesis)[5];
o en el más extremo de los casos, a los ?Principios Generales del Derecho?
(Conceptualismo alemán)[6],
siempre que el legislador remita expresamente a ellos, aplicando como métodos obvios, la subsunción
y el silogismo; para llegar a afirmar que cuando los jueces deciden por fuera
de estos parámetros, lo hacen con absoluta irracionalidad y por mero impulso de
voluntad[7].
Esto los lleva a encontrar como fundamento de validez de las normas, un
encadenamiento así mismo normativo, que remite en último término a una norma
fundante hipotética presupuesta[8]
o a una norma reconocimiento[9]
y ante la insuficiencia de las mismas, a confundir las nociones de validez con
las de existencia o de vigencia (Kelsen o Hart, respectivamente).
La axiología
en la interpretación jurídica
Un segundo grupo de tesis estaría
constituido por aquellas escuelas que reivindican la posibilidad de aplicación
de principios y valores por parte de los jueces y que en consecuencia, abogan
por una interpretación jurídica de contenidos axiológicos, aunque lo hacen por
razones muy diversas y en la mayoría de ocasiones, hasta confrontadas. En este
grupo podríamos mencionar, las escuelas del iusnaturalismo medieval (San
Agustín y Santo Tomás de Aquino)[10]; del denominado ?realismo jurídico
clásico? (Villey, Finnis, Hervada)[11];
de la hermenéutica (Viehweg, Esser, Kauffman)[12],
para culminar en la teoría del derecho como integridad (Dworkin)[13],
como las más representativas, debiendo reconocerse como rasgo común a todas
ellas, su aceptación en el reenvío que la interpretación judicial hace a los
principios y valores, en tanto nociones de justicia; aspecto que siendo punto
de confluencia de dichas concepciones, es apenas el punto de partida de sus
discrepancias.
El
positivismo jurídico
Finalmente, un tercer grupo podría
estar integrado por escuelas neo positivistas (el primer Bobbio)[14]
o de positivismo jurídico incluyente (Walluchow), así como por orientaciones
como las del realismo jurídico norteamericano (Holmes, Lewellyn)[15],
que son escépticas respecto de la posibilidad interpretativa, pues según ellas,
los jueces deciden por motivaciones circunstanciales; o finalmente, líneas de
pensamiento como las de la escuela analítica (el Hart del Postcriptum, Carrió, Bullygin)[16],
que reconocen la ?textura abierta? del lenguaje[17]
y la consecuente posibilidad de que se presenten contradicciones, vacíos o
lagunas, en cuyo caso, de manera igualmente subsidiaria, éstos deben ser llenados
de acuerdo con las reglas de la lógica, formal o deóntica[18];
o, de la propia semántica.
Resulta pues evidente, que de esta
pléyade de pensamiento filosófico-jurídico, los jueces ?al menos aquellos que
procedan con responsabilidad- recogerán el material que les permita estructurar
su línea jurisprudencial y como parte de ella, cada una de sus decisiones en
particular; así pues, un juez que adhiera al pensamiento positivista, tratará
siempre de dar prevalencia en sus decisiones al texto de las normas y a su
interpretación literal; uno que privilegie el análisis del lenguaje, buscará su
sentido en las relaciones semánticas y sintácticas; uno influido por el
iusnaturalismo hallará el fundamento de los principios en la ley natural y en
último término, en los denominados
?bienes humanos básicos?; uno que adhiera a la noción del derecho como
integridad, procurará encontrar la ?respuesta correcta? en la práctica
sistemática e histórica del Derecho; un crítico estará persuadido de la
necesidad de su ?activismo? para cambiar la realidad social y así
sucesivamente, quedando de esta forma demostrada la influencia y conexión
necesaria de la Filosofía del Derecho en las decisiones jurídicas adoptadas por
los jueces.
El
Iusnaturalismo
La primera de dichas aproximaciones
tiene relación con dos visiones de la teoría de la justicia: la una
proporcionada y defendida por autores del iusnaturalismo que identifican la
noción de justicia con ?lo bueno? o con la ?deuda social? formulada en el
apotecma de ?dar a cada quien lo suyo? y que permite justificar propuestas como
el ?objetivismo axiológico?, cuando el fundamento de ?lo bueno? o ?lo suyo? se
encuentra en la existencia de ?bienes humanos básicos?; y la otra, con la
noción de justicia como ?consenso?, que permite en cambio justificar propuestas
como el ?relativismo axiológico?, cuando la condición necesaria para que exista
tal ?consenso? es dejar de lado las ?teorías morales comprehensivas?. Uno u
otro caso tienen diferentes implicaciones en el ámbito de la argumentación jurídica
y en la construcción de las decisiones judiciales.
Puede afirmarse entonces que, una
teoría de la justicia de carácter iusnaturalista puede encontrar su primer
fundamento en la filosofía aristotélica, que la identifica con virtud moral (dikaiosune) y establece una división de
la misma entre ?justicia general? y ?justicia particular?[19],
para continuar con la asimilación de justicia a la noción de ?deuda social?
desarrollada por los juristas latinos [20]
y recogida por Santo Tomás de Aquino[21],
para finalmente ser identificada con el ?bien común?, entendido desde la
intangibilidad de los ?bienes humanos básicos?, que según la teoría de Jhonn
Finnis[22]
son siete: vida, amistad, juego, saber práctico, conocimiento, experiencia
estética y religiosidad; todo esto, sin desconocer la importancia de la noción
de ?ley natural?, que constituye el epicentro de toda su doctrina y que es
aquella que precede a la condición humana.
Así las cosas, una teoría de la
justicia en clave iusnaturalista implica que al momento de dar contenido a las
formulaciones abiertas a que remiten los conceptos de ?lo bueno? o ?lo suyo de cada quien?; así como de dar
contenido a los núcleos fundamentales de los ?bienes humanos básicos?, deba
necesariamente optarse por una teoría moral comprehensiva que permita dar
coherencia a todo el sistema, excluyendo de esta manera a otras teorías
comprehensivas, cuyos preceptos pudieran no conciliarse con los axiomas
inamovibles de la primera.
Bajo esta misma premisa, si el sistema
se encuentra cerrado por el compromiso moral con una sola visión comprehensiva,
resulta más fácil articular un conjunto de valores objetivo u objetivable, que
guarden concordancia con tal sistema moral (objetivismo axiológico), pero con
el elevado costo de desconocer, tanto a otras cosmovisiones, como a otros
contenidos valorativos, todo lo cual, evidentemente no abona a la construcción
de una sociedad más democrática y plural.
Filosofía
política del Derecho
La segunda aproximación se refiere en
cambio a la tensión existente entre democracia y derechos y a la forma en que
dicha tensión, pese a ser un problema de Filosofía Política, ha sido abordada
mediante soluciones institucionales proporcionadas por el Derecho
Constitucional, que influyen también en la posibilidad de argumentación
jurídica de los jueces constitucionales.
Por otra parte, una teoría de la
justicia basada en el ?consenso?, tal como lo entiende Jhonn Rawls[23]
desde la Filosofía Política, si bien permite la inclusión de varias teorías
morales comprehensivas, para dar así al consenso el carácter de ?entrecruzado?
y fundar un criterio de ?imparcialidad? democrático, incurre en cambio en un
evidente vaciamiento de contenidos axiológicos, al esconder tras el ?velo de la
ignorancia? todas las aristas polémicas de cada teoría comprehensiva,
construyendo a cambio el fetiche de un relativismo axiológico que debe buscar
punto de anclaje en nociones igualmente abiertas como las de ?democracia? o
?imparcialidad?, que asumidas en uno u otro sentido, si bien no permiten
justificar cualquier decisión, ofrecen igualmente una amplia gama de
posibilidades, desde la comprensión de democracia republicana liberal, hasta
las de democracia deliberativa directa, todas ellas permeadas de las
variopintas tradiciones civilizatorias occidentales con sus prevalentes raíces
greco romana y judeo cristiana.
Esta noción es precisamente
desarrollada por Ronald Dworkin[24],
quien la aplica para justificar en la práctica jurídica, una visión liberal del
ideal de justicia, a partir de las noción de los ?derechos como cartas de
triunfo? y de la metáfora de la ?novela en cadena?, que constituyen un avance
en el sentido de comprometerse mejor con una visión dialógica de la vida
social, partiendo de aceptar que finalmente, es necesario optar por algo y si
esto es así, será siempre mejor optar por la democracia para decidir los
aspectos polémicos de la vida social, pero con el necesario freno de los
derechos, cuando ese ejercicio democrático pueda resultar arbitrario. Ahora
bien, cabe preguntarse cuál democracia y cuáles derechos. Una respuesta
tentativa sería que una democracia que tome partido por alguna opción
axiológica y sea coherente con ella, pero basada en el respeto, el
procesamiento y la necesaria incorporación de las opiniones disidentes; y por
otra parte, unos derechos que en primer lugar, reivindiquen la condición y
dignidad humana, asumiendo su integralidad y su conexión universal; y luego,
que aseguren de manera realista y efectiva su capacidad de acceso, en tanto
individuo y en tanto comunidad, a todas las decisiones que le involucran.
Corrientes
alternativas
En este contexto, resulta interesante
la construcción de corrientes de pensamiento alternativas a la visión liberal
individualista, pero que tampoco sean cercanas a comunitarismos alienantes y
que propugnen nociones de ?autogobierno? construidas desde experiencias
históricas y antropológicas propias de una región tan diversa y peculiar como
es Latinoamérica, que tiene una posición privilegiada para evaluar críticamente
y sintetizar las tradiciones liberales y republicanas; la inconveniencia de
todas las vertientes autoritarias; la riqueza de sus oleadas migratorias y su
mestizaje, sumadas al reconocimiento de su sabiduría ancestral, que le
permitirían sin lugar a dudas, articular una línea de pensamiento propia, mucho
más comprometida con la condición humana, su procedencia y su entorno[25].
Sea que se opte por teorías de la
justicia como la iusnaturalista, la liberal rawlsiana o la de corrientes
alternativas en construcción como las descritas en el párrafo precedente, salta
a la luz que la ?coherencia sistémica? resulta un criterio obligado para
limitar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, resultando inaceptable
que un juez u otro intérprete del Derecho se contradiga con las concepciones
filosóficas propias del sistema por el que ha optado, sin dar razones
suficientes para fundamentar tal apartamiento y sin que estas razones sean lo
suficientemente valiosas para proceder en tal sentido (perspectiva
procedimentalista); o cuando dicho intérprete aplique un principio o un valor
en un sentido manifiestamente contrario al alcance que el mismo tiene en los
desarrollos efectuados a cerca de su naturaleza por el sistema filosófico que
ha elegido (perspectiva sustancial).[26]
En cuanto a la segunda
aproximación propuesta para esta parte del ensayo, conviene iniciar señalando
que la tensión entre democracia y derechos adquiere relevancia precisamente a
partir de los desarrollos de la Filosofía política y del pensamiento
constitucional posteriores a la Segunda Guerra Mundial[27],
que hacen énfasis en preocupaciones tales como la legitimidad de la democracia,
del Derecho mismo, así como en la revalorización de los ?derechos? subjetivos a
partir del concepto de ?dignidad humana?.
El advenimiento de este
nuevo paradigma supuso una grave encrucijada para el positivismo jurídico
legalista, que abjuraba permanentemente de la posibilidad de que se filtren en
la práctica jurídica aproximaciones axiológicas como la implicada en tal
categoría de ?dignidad humana?, que ?según su percepción- implicaría echar por
tierra todos los esfuerzos de ?purificación? del Derecho en los que hasta
entonces se había empeñado, pero llegando a la muy cuestionable justificación
de la validez de normas jurídicas impecablemente producidas y en consecuencia
?vigentes?, de regímenes totalitarios como el nacional-socialismo, fascismo y
falangismo.[28]
Este fenómeno indudablemente produjo
la reactualización de teorías jurídicas cercanas al iusnaturalismo, pero
también la irrupción de otras teorías que sin desmerecer los importantes
desarrollos teóricos del positivismo ni remembrar antiguos prejuicios en contra
de la modernidad y todo su acervo de fundamentación filosófica, jurídica y
política, buscaron una alternativa teórica que permita la incorporación de
categorías como los ?principios? y que permita en consecuencia, una
aproximación ya no estigmatizada al terreno filosófico de los problemas
?axiológicos? del Derecho.
Especialmente relevantes son los
trabajos de Ronald Dworkin en este ámbito, conforme se ha señalado con
anterioridad; y es precisamente con ocasión de ellos, que surge un importante
debate con pensadores que desde la Filosofía Política, pero con evidentes
implicaciones en el ámbito del Derecho y más aún, del Derecho Constitucional,
abordan el problema de la ?legitimidad democrática? de los jueces para decidir
sobre la validez de las normas, así como para configurar el alcance de los
principios dentro del sistema jurídico; y en último término, de los derechos de
los individuos en los casos concretos.
[1] Se toman solo a estos dos autores, pese a la multiplicidad existente en este
período, pues se considera que son los más representativos de los sistemas
jurídicos más influyentes: el europeo continental y el common law, dejando de lado expresamente a autores notables del
Empirismo y el Positivismo como Ockham, Hobbes, Mill, Hume, Comte, etc., cuyas
preocupaciones son más bien a cerca de la Filosofía General, antes que de la
Filosofía Jurídica en particular.
[2] Obras de
referencia obligada de Hans Kelsen: ?Teoría General del Estado? (1925), ?Teoría Pura del Derecho? (1935) y ?Teoría
General del Derecho y el Estado? (1949)
[3] La obra cimera de Hart es sin duda ?El Concepto de Derecho? (1961)
[4] Su obra más
difundida ?Sobre el Derecho y la Justicia? (1953)
[5] Demolombe,
Aubry y Rau: auge 1804-1900. Tomado de LÓPEZ MEDINA, Diego. ?Teoría Impura del
Derecho?. Legis. Colombia. 2004. pp 118
[6] Svigny.
Tomado Op. Cit. pp. idem
[7] Según la propia afirmación de Kelsen en su ?Teoría General del Derecho y el
Estado?
[8] De acuerdo con el desarrollo de la Gundernorm del segundo Kelsen.
[9] Uno de los aportes más relevantes
de H.L. A. Hart es precisamente la distinción entre reglas primarias y
secundarias; y dentro de éstas, la formulación de la ?regla de reconocimiento?
que junto con las reglas de cambio y de adjudicación, constituyen la base de su
fundamentación del sistema jurídico.
[10] San Agustín: ?La
Ciudad de Dios? (426). Santo Tomás de Aquino: Summa Teológica (1252)
[11] Michelle
Villey: ?La formación del pensamiento jurídico moderno? (1975). Johnn Finnis: ?Natural Law and natural rights? (1980).
Javier Hervada: ?Historia de la Ciencia del Derecho Natural? (1961)
[12] Theodor Viehweg: ?Topik und Jurisprudenz? (1953). Jossef Esser: ?Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts?. (1956). Arthur
Kaufmann: «Entre iusnaturalismo y positivismo hacia la hermenéutica
jurídica», Anales de la
Cátedra Francisco Suárez (1977), Arthur Kaufmann: ?Analogie und «Natur der Sache»? 1982.
[13] De su prolífica autoría, sus obras más difundidas son: ?Taking Rights seriously? (1977). ?How Law as Like Literature, A Matter of principle? (1985). ?Law´s Empire? (1986).
[14] Norberto Bobbio: ?Teoría General del Derecho? (1958). Wilfrid: ?Inclusive Legal Positivism? (2003).
[15] Karl N. Llewellyn: ?Jurisprudence: Realism in Theory and Practice? (1962)
[16] H. L.A. Hart: ?Postscript? (1994). Genaro Carrió: Op. Cit. Carlos Alchourrón y Eugenio Bullygin:
?Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales?
(1974).
[17] Según la premisa establecida por Hart. Op. Cit.
[18] ALCHOURRÓN
C. y BULYGIN E. ?Análisis Lógico y Derecho?. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid. España. 1991.
[19] VILLEY, Michel. ?Compendio de
Filosofía del Derecho?. Ed. Universidad Navarra, Pamplona 1979.
[20] Suum cuique tribuere del Digesto.
[21] Summa Teológica. II. II c. 57
[22] FINNIS, Jhonn. ?Natural Law and
Natural Rights?, Clarendon Law Series. 1992.
[23] RAWLS,
Johnn. ?Teoría de la Justicia?. 1971.
[24] DWORKIN. Ronald. ?La lectura moral
de la Constitución y la premisa mayoritaria?, en ?Cuestiones Constitucionales,
Revista mexicana de Derecho Constitucional? Num 7 julio-diciembre 2002; ?Law´s
Empire?: Cambridge, Massachussets, Harvard Univesity Press, 1986; ?How Law as
Like Literature, A Matter of principle?;
Cambridge, Massachussets, Harvard Univesity Press, 1985
[25] Al
respecto, véanse los desarrollos constitucionales que establecen la interacción
necesaria y no excluyente de los derechos de libertad y de protección con los derechos
económicos y sociales, los derechos colectivos y los derechos de la naturaleza
en la Constitución ecuatoriana del año 2008.
[26] De otra
parte, resultaría incomprensible que un juez cuyas decisiones históricamente se
han caracterizado por una opción conservadora o liberal respecto del alcance de
los derechos, repentinamente cambie su posición en un caso determinado,
atentando contra un criterio de ?coherencia de línea jurisprudencial?, que
surge como otro de los criterios obligatorios al momento de limitar la
arbitrariedad judicial.
[27] Pese a que los debates y las
prácticas jurídicas e institucionales alrededor de la tensión entre
democracia y derechos han acompañado
buena parte de la historia social, pudiendo citarse como un antecedente
importante, los debates producidos entre Madison y Jefferson, con ocasión de
dilucidar la legitimidad del control judicial de la Constitución
estadounidense.
[28] Es
ilustrativo de este debate, la célebre polémica mantenida por Carl Schmidt y
Hans Kelsen, que alcanzó incluso serias consecuencias personales para ambos.