Autor. Dr. Gerardo Ramos González Msc.

En la práctica judicial ecuatoriana, el caso de la “retención indebida de hijos e hijas menores de edad con ocasión del ejercicio del régimen de visitas o en casos de tenencia”, constituyendo una expresión judicializada de la problemática interna de la familia, se encuentra previsto con el carácter de requerimiento judicial en los artículos 77 y 125 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que establecen su propio procedimiento expedito; sin embargo, vemos con profunda preocupación el hecho de que algunos abogados y jueces especializados, incurren en graves errores procesales atribuidos –según criterios insostenibles– a la falta de adecuación normativa específica para su tratamiento en el COGEP (lo que a su vez contradice el artículo 11.3 CRE y el artículo 14 CONA), con el consiguiente retardo y confusión que a su vez produce la vulneración de la garantía y eficacia de los derechos de los hijos e hijas a quienes precisamente se pretende proteger.

De forma desatinada, por decir lo menos, estos requerimientos judiciales, vienen siendo conocidos y resueltos en primera instancia cual si de juicios de conocimiento se tratara, sustanciándolos mediante el procedimiento formal sumario previsto en el Capítulo III del Título I del Libro IV del COGEP, mismo que prevé –como es sabido– el cumplimiento forzoso de varios términos, así: para la respectiva calificación (5 días), para completarla (3 días), para contestar la demanda (10 días), etc. etc.

Este equivocado proceder desdeña de manera ilegal y arbitraria la naturaleza jurídica y el carácter perentorio de este requerimiento judicial de entrega inmediata del hijo o hija menor de edad a la persona que deba tenerlo; peor aún, contraviene normas vigentes y aplicables como las contenidas en los referidos artículos 77 y 125 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que además prevén medidas concurrentes como la indemnización por “los daños ocasionados por la retención indebida, incluidos los gastos causados por el requerimiento y la restitución”, pudiendo llegar hasta el apremio personal de quien retiene indebidamente “sin perjuicio de ordenar sin necesidad de resolución previa, el allanamiento del inmueble en que se encuentra o se supone que se encuentra el hijo o hija, para lograr su recuperación”; disposiciones éstas que se complementan con la del artículo 79.1 ibídem que, inclusive, es reiterativa en la inmediatez e informalidad de esta medida, subrayando que el adjetivo inmediato significa “que sucede enseguida, sin tardanza; muy cercano. RAE”; es decir que entre la petición, su admisión y la orden de recuperación del hijo o hija (y los concurrentes apremio y allanamiento de ser el caso), no cabe demora alguna.

En otras palabras, la citada normativa aplicable al caso examinado, determina su carácter procesal de simple requerimiento –ni demanda ni incidente– materializado a través de la medida judicial de protección consistente en la recuperación del hijo o hija retenidos indebidamente; por lo que definitivamente “no alcanza a formar una entidad que configure un verdadero proceso.”. (Teresa Armenta Deu). Tanto es así, que conforme al artículo 215 del CONA, este requerimiento concluye mediante resolución judicial “en favor del niño, niña o adolescente cuando se ha producido o existe el riesgo inminente de que se produzca una violación de sus derechos…”, enmarcándose esta resolución en el tipo de providencia prevista en el artículo 88 inciso 3^ro del COGEP. En consecuencia, este requerimiento tiene una sustanciación tan expedita e inmediata que se contrapone de forma evidente con la nociva práctica judicial de sustanciarlo en procedimiento sumario, transgrediendo así el interés superior del niño consagrado en los artículos 44 de la Constitución de la República, 3.1 de la CDN y 11 del CONA por no considerarse de manera primordial su condición etaria en decisiones que afectan sus derechos, generando el incumplimiento efectivo de sus derechos.

Principios procesales y razonamiento normativo

El requerimiento judicial por retención indebida de hijo o hija, conforme los artículos 77, 79 y 125 del Código de la Niñez y la Adolescencia, constituye una medida urgente y expedita; es decir y de acuerdo con el Diccionario Jurídico Espasa, tal requerimiento no es otra cosa que un “acto de comunicación de un juez o Tribunal, dirigido a una de las partes o a un tercero, para ordenar, conforme a la ley, una conducta o inactividad”. En este caso, la conducta ordenada consiste precisamente en la entrega del hijo o hija menor de edad a quien deba tenerlo.

Luego, esta medida urgente no puede asimilarse discrecionalmente –sin incurrir en craso error– como un incidente procesal de los previstos en el artículo 332.3 del COGEP cuyo trámite es el sumario; siendo que su esencia jurídica prevista en el CONA, insistimos, es la de constituir un requerimiento de emergencia frente a una irregular circunstancia de hecho que exige una solución inmediata, o sea, una adecuada y oportuna respuesta del Estado, de tal característica jurídica que sea eficaz en la tutela del derecho que el hijo(a) tiene de permanecer en el hogar de la persona que deba. Además, en no pocas ocasiones, la tenencia o las visitas de los hijos(as) menores de edad, son acordadas de manera extrajudicial por lo que no pueden ser considerados como incidentes en el sentido dado por la norma legal antes citada; esto es, como una cuestión diferente del asunto principal de un juicio, aunque guarde relación con él por ser accesoria, sobreentendiéndose la existencia de una relación procesal previa.

Partiendo de la premisa de que los derechos de los niños son exigibles y justiciables conforme a los artículos 11.3 y 75 de la Constitución; 3.2 y 4 de la CDN; y, 1 y 18 del CONA, los jueces deben aplicar la norma y la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia (11.5 CR y 14 CONA); razones por las cuales el derecho de los hijos e hijas a retornar al hogar de la persona con quien deban permanecer luego de ser retenidos indebidamente, se encuentra tutelado eficazmente a través de la multicitada medida urgente que es el objeto del respectivo requerimiento judicial.

Guardando conformidad con el artículo 1 del COGEP que prescribe que dicho Código “regula la actividad procesal en todas las materias excepto la constitucional, electoral y penal”, tanto la petición como la resolución que dirima este requerimiento deberán ceñirse, en su orden, a lo prescrito en sus artículos 142 (en lo aplicable) y 89 y 90 (siempre). De igual manera el apremio personal –de habérselo dispuesto– cesará conforme al artículo 139.2 del Código citado.

Si el derecho procesal, al decir de Teresa Armenta Deu (Lecciones de Derecho Procesal Civil) “es el Derecho de la función jurisdiccional (Carreras), entendiendo por tal el derecho a la tutela y realización del Derecho objetivo”, resulta importante la obligación de interpretar las normas procesales en el sentido del artículo 29 del Código Orgánico de la Función Judicial; todo lo cual no hace sino confirmar que el requerimiento judicial de recuperación de hijo o hija indebidamente retenidos, en los términos aquí expuestos, en modo alguno contraviene el principio del debido proceso consagrado en el artículo 76.7 de la Constitución.

Conclusiones

No podemos dejar de mencionar que este tema se caracteriza por su alto grado de antagonismo entre las partes, especialmente cuando uno de los progenitores ha encargado voluntariamente al otro el cuidado y crianza de un hijo o hija por un lapso relativamente prolongado y por cualquier razón, a fin de que la situación retorne a su estado anterior, recurre a este requerimiento judicial, recayendo en el juzgador la delicada tarea de solucionarlo en base a las justificaciones y particularidades de cada caso, que en no pocas ocasiones determinan su inconveniencia para el desarrollo integral y goce de los derechos de los hijos; situación en la que su denegación viene de suyo, quedando entonces allanada la acción de tenencia en trámite sumario. De cualquier modo, el juez cuenta con la solvencia que su especialidad y experiencia le conceden, atendiendo siempre el interés superior del menor y los principios contenidos en el artículo 256 del CONA. Por su parte, el profesional litigante tiene el deber deontológico y legal de aportar toda la información fidedigna y justificaciones suficientes a fin de impedir la trivialización y abuso de este arbitrio.

Finalmente, en la perspectiva de la inmediatez que caracteriza a este requerimiento judicial, resulta imprudente exponer la responsabilidad del juzgador por retardo injustificado en la administración de justicia; tanto más que por mandato legal, es un garantista de los derechos de este grupo etario. Qué ocurriría si en el ínterin entre la retención indebida de hijo o hija y la orden de su recuperación, hipotéticamente éstos sufrieren algún atentado a su integridad personal, sexual o psicológica que bien podría evitarse con un tratamiento procesal inmediato? «