PRINCIPIO DE LEGALIDAD, EJEMPLO DE LA DUALIDAD ARGUMENTATIVA DEL DERECHO PENAL CONTEMPORANEO[1]
Por: Aleyda Ulloa Ulloa[2]
Los países de tradición continental han fundado el derecho penal liberal en el principio de estricta legalidad como máxima garantía rectora y mecanismo de control del ius puniendi en cabeza del Estado; no obstante el derecho penal internacional, con gran influencia del derecho anglosajón, no sigue esta concepción rígida sino una ?más flexible? lo que ha abierto el debate sobre esta dualidad argumentativa entorno al principio de legalidad.
1. El principio de legalidad como límite estricto al poder punitivo del Estado ejercido contra los ciudadanos.
Triunfo del derecho penal liberal, tras la Revolución Francesa, fue la entronización del principio de legalidad como rector y summun de las garantías de los ciudadanos contra el exceso, desproporción, abuso y la arbitrariedad del Estado en el uso del poder punitivo, acorde con su marcado poder aflictivo, pues la pena -como su significado etimológico refleja-, comporta el poder en cabeza del Estado de infligir al ciudadano un daño, dolor, aflicción, mal, tormento o malestar. Esto, debido a que el ejercicio del poder punitivo en esa época se caracterizó por la utilización de penas crueles, inhumanas y degradantes, ejecutadas a través del «suplicio?, del ?arte de hacer sufrir?, del denominado por Foucault?espectáculo punitivo?[3], dirigido especialmente a causar dolor sobre el cuerpo del condenado, con grave tormento físico, su mutilación o dejar marcas en él.
En época del absolutismo monárquico se aplicaron penas como la sierra, la hoguera, la cuna de judas, el potro en escalera, el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente, el aplastamiento de dedos, cabeza o cuerpo entero, el empalamiento y la flagelación[4]. Castigos respecto de los cualesel Rey era fuente de toda justicia, toda autoridad administrativa y toda legislación, debido a que ?[E]s la ley viviente. Lex Rex?[5]. Concepción que fundamentó la famosa anécdota histórica sobre la imposición de un edicto refutado por el Duque de Orleáns de ilegal, a lo que replicó Luis XVI: ?Es legal, porque yo, yo quiero?[6].
Desde esta perspectiva, en materia penal la justicia se impartió a voluntad del Rey, sin normas generales prestablecidas, ni control alguno. Al soberano le fue dado definir qué es lo prohibido y qué castigo imponer, situación que devino en la constante incertidumbre de los ciudadanos acerca de las reglas prohibitivas. Por tal motivo, la burguesía buscó limitar los poderes del Rey, en especial, que su voluntad careciera de fuerza legislativa, así valiéndose de la división de poderes los constituyentes establecieron que el poder del Rey no derivaría solamente de Dios sino además de la ley emanada del poder legislativo, a la cual estaría subordinado.
Por ende, el principio de legalidad fue concebido como barrera de contención, como límite de la corrupción de los Gobiernos y a la vez como garantía de los derechos naturales del hombre y su libertad política (cuyo ejercicio no entorpezca el ejercicio de los derechos del otro). De allí que, nadie pueda verse obligado a aquello que la ley no ordene. Además, la legalidad se entronizó como garantía de la igualdad y la seguridad jurídicadebidoa que la ley al incorporar un mandato abstracto, universal e impersonal, se dirige a la totalidad de los miembros de la sociedad; por lo que permite que el delito y su sanción sea igual para todos los miembros de la sociedad, sin los distingos que diversos estamentos sociales poseían (nobleza, milicia y clero), cuando estaba en manos del monarca definir lo que es delito y su castigo; así mismo, el tener reglas claras le permite al sujeto prever las consecuencias de sus actos y amoldar su conducta dentro de su ámbito de libertad individual.
En tal virtud, en aras de garantizar la libertad y los derechos del hombre, tal principio fue dotado de un especial ropaje acorde con su función: sólo la ley formal define con exclusividad, de forma previa, estricta, clara, cierta, taxativa y escrita los delitos y las penas. Contenido que se encuentra recogido en el conocido aforismo latino acuñado por Feuerbach: ?nullum crimen, nulla poena sine lege?[7] al que luego se agregó las cualidades:?praevia, scripta, stricta et certa?[8]; lo que impone la exclusión del derecho consuetudinario como fuente del derecho penal y la aplicación de analogía[9], a la vez que enaltece a la ley como única fuente del derecho penal.
No obstante, esta finalidad garantista y limitadora que rodeó el encumbramiento del principio de legalidad entró en crisis tras los regímenes dictatoriales del siglo XX, en los cuales bajo el auspicio del positivismo se proclamó la supremacía del Estado sobre el ciudadano y la legalidad operó como un arma hiriente de las garantías liberales. Como Radbruch expone: ?los déspotas de la dictadura de doce años le dieron múltiples formas legales a la injusticia y al crimen. Hasta el asesinato oficial debió fundarse en una ley, aunque sin duda en la monstruosa forma de una ley secreta no publicada. El concepto del derecho establecido, el incuestionable positivismo dominante por décadas entre los juristas alemanes y su doctrina de ley es ley, fueron inermes e impotentes frente a semejante injusticia en forma de ley: los partidarios de esta doctrina fueron obligados a reconocer como derecho leyes tan injustas?[10].
Fiel respeto a la legalidad, que a su vez, ha servido de argumento de defensa a los perpetradores de las mayores violaciones a los derechos humanos, aún aquellos encargados de ?administrar justicia?. En tal sentido cabe reseñar el argumento final del juez Friedrich Hofstetter en el Juicio de los Jueces del Tribunal de Nuremberg:?Fui fiel al concepto que consideraba más importante en mi profesión, el concepto que dice:…sacrificar el sentido propio de la justicia al orden legal establecido,?sólo preguntar cuál es la ley, y no preguntar qué es o qué no es justo. Como juez, no podía hacer otra cosa?[11].
2. El principio de legalidad en el ámbito del derecho penal internacional
El principio de legalidad ha sido contemplado principalmente en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) artículo 11, el Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (1949) artículo 99, el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (1949) artículos 64 a 67; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950) artículo 7, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) artículos 15 y 17, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José 1966) artículo 9; el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998) artículos 21 y 22, el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (2004) artículo II-109 y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia artículo 38. Dentro de los que cabe resaltar:
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948).
?Artículo 11.2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. (?)?.
Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (1949).
?Artículo 99. Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado o condenado por un acto que no esté expresamente prohibido en la legislación de la Potencia detenedora o en el derecho internacional vigentes cuando se haya cometido dicho acto??.
Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (1949).
?Artículo 67. Los tribunales sólo podrán aplicar las disposiciones legales anteriores a la infracción y conformes a los principios generales del derecho, especialmente por lo que atañe al principio de la proporcionalidad de las penas. (?)?.
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950).
?Artículo 7.No hay pena sin ley. 1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional. (?). 2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito segúnlos principios generales del derechoreconocidos por las naciones civilizadas?.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).
?Artículo 15. 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional (…). 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional?.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José 1966).
?Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. (?)?.
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998).
?Artículo 21. Derecho aplicable: 1. La Corte aplicará: a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los crímenes y sus Reglas de Procedimiento y Prueba; b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados aplicables, los principios y normas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados; c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y estándares internacionalmente reconocidos. 2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores. (?).
Artículo 22. Nullum crimen sine lege. 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte. 2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena. 3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto.
Regulación de la que se desprende una ampliación de las fuentes del derecho penal internacional desplazando el ?imperio de la ley? propio del derecho penal liberal, al admitir expresamente otras fuentes de derecho como son: los principios del derecho internacional y los principios generales del derecho; así como también, acorde con las fuentes propias del derecho internacional: la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.
Fuentes dentro de las cuales sobresale el derecho consuetudinario, con el que se instituye como regente el derecho no escrito[12], lo que encuentra explicación en que el derecho internacional general se ocupa principalmente de regular las relaciones entre los sujetos de derecho internacional, quienes son sujetos de derecho y a la vez sus agentes generadores, de tal manera que al no estar en presencia de relaciones de superior-subordinado, sino de igualdad jurídica, se caracteriza por ser un derecho de coordinación en el que la voluntad de los Estados es el origen inmediato de la norma sin que exista un ?órgano legislador?[13]. Por consiguiente, el derecho internacional se encuentra conformado por acuerdos de voluntades generadoras de derechos y obligaciones, de naturaleza dispositiva o imperativa[14]. Las primeras, sujetas a modificaciones por el mismo acuerdo de voluntades que las creó; y las segundas, consideradas ius cogens o de orden público internacional, que no admiten acuerdo en contrario y sólo pueden ser modificadas por norma posterior del mismo carácter, debido a que se trata de intereses aceptados y reconocidos como esenciales por la comunidad internacional de estados, sin los cuales se afectan sus cimientos estructurales[15].
Sobretodo, la costumbre definida en el artículo 38 literal b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como ?prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho? comporta dos elementos, uno objetivo o material: la práctica repetida estatal; y otro subjetivo o formal: la conciencia de actuar conforme a derecho. Elementos que pueden ser probados a través de actos internos o internacionales, como por ejemplo las sentencias de Altas Cortes en el orden interno o internacional, las leyes, los decretos, los actos administrativos, las declaraciones de jefes de Estado, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comunicados de prensa, las notas diplomáticas, los informes o alegaciones ante tribunales internacionales, las declaraciones en conferencias u organismos internacionales, al igual que una actitud omisiva, etc[16].
En consecuencia, el concepto de derecho penal basado en la ley formal como única fuente se quiebra, siempre que en el derecho penal internacional, por una parte, las características del concepto de ley varían especialmente en la exigencia del carácter formal y escrito, en atención a que en gran medida el Derecho Internacional General se encuentra recogido en normas no escritas, vigentes en la ?conciencia universal?[17]; y por otra parte, admite otras fuentes de derecho como: la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina[18]. Situación que establece un llamado ?relajamiento?, ?relativización? o ?flexibilización? del principio de legalidad, que determina una dualidad argumentativa en torno suyo.
Esa dualidad, ha llevado a debatir en los países de tradición continental si es admisible tal característica del derecho penal internacional, en atención a que no se trata de una legislación dirigida al juzgamiento de los estados sino de los individuos. Al respecto existen diversas posturas, las cuales pueden englobarse en dos grandes grupos. Por una parte, quienes sostienen que es inadmisible imponer castigo por quebrantar el principio de legalidad, summum de las garantías en materia penal específicamente en lo concerniente a la existencia de ley formal escrita, cierta y previa, así como pena que reúna las mismas características; y por otra parte, quienes sostienen la necesidad de sanción acorde con la aplicación del derecho internacional en aplicación de todas fuentes de derecho que admite.
La primera vertiente parte de considerar como antecedente mediato del derecho penal internacional el Acuerdo de Londres del 8 de agosto 1945, con el fin de enjuiciar a las atrocidades realizadas por los miembros del partido nacionalsocialista ( período de 1939 a 1945), en el que se acuerda crear un Tribunal Militar Internacional para su enjuiciamiento describiendo en el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg, adjunto el 6 de octubre de 1945, su composición, competencias y funciones, siendo dignos de resaltar los artículos 6[19] y 27[20] que contemplan el catalogo de delitos de su competencia, contemplados con escasa determinación[21] y la indeterminación de la pena a imponer por su realización, gráficamente se tendría la siguiente cronología:
Hechos del partido nacionalsocialista
Alemania se rinde ante los Aliados occidentales
Acuerdo de Londres
Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg
1939 a 7 mayo de 1945
7 mayo de 1945
8 de agosto 1945
6 de octubre de 1945
De igual manera, terminada la Segunda Guerra Mundial tras los bombardeos atómicos sobre Hiroshima y Nagasaki el 6 y el 9 de agosto de 1945, el 15 de agosto Japón se rinde y en abril de 1946 se constituyó el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Orientecontra criminales japoneses (eventos alcanzaron su punto cumbre durante la Segunda Guerra Sino-japonesa de 1937?1945) de conformidad con la Carta de Londres[22].
Hechos
bomba atómica en Hiroshima
Acuerdo de Londres
bomba atómica en Nagasaki
Rendición incondicional de Japón
Estatuto de Tokyo
Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente
1937?1945 (14 agosto)
6 de agosto de 1945
8 de agosto 1945
9 de agosto de 1945
14 de agosto de 1945
19 enero de 1946
3 de agosto de 1946
Tribunales que, a pesar de la valoración moral que los justifica, bajo la primera postura expuesta, han sido cuestionados por violar el principio de legalidad, al no establecer de forma determinada y cierta los delitos, por desconocer el principio de irretroactividad penal, ya fueron constituidos con posterioridad a la comisión de los hechos objeto de juzgamiento, así como por representar los intereses de potencias vencedoras que no representaban a la comunidad internacional[23]. En contraposición, quienes adoptan la segunda postura consideran que ?los tribunales penales internacionales juzgaron hechos que constituían ?delitos? en la costumbre internacional como conducta repudiada por la comunidad en su conjunto?[24]por lo cual existía ley previa, pero no escrita. Incluso se llegó a argumentar que ?el principio de legalidad no es aplicable al Derecho Internacional, toda vez que éste se refiere al derecho escrito, mientras que el Derecho Internacional es Derecho Consuetudinario. En este sentido no sería necesario que los delitos internacionales estén recogidos expresamente en una ley formal del Estado ?pues la lex se expresa mediante métodos consuetudinarios (y principios generales del derecho)?[25].
En esta vertiente también se encuentran propuestas como la de Satzger entorno a que sólo puede existir en el derecho penal internacional un ?principio de determinación relativizado? propio de un ?derecho penal de expertos?[26] bajo la siguiente fundamentación: ?Esta particularidad objetiva del Derecho penal internacional debería ser una explicación suficiente de que en el Derecho penal internacional no se puede exigir una «determinación legal»; pues una determinación buscada mediante la costumbre jurídica tiene que permanecer, necesariamente, detrás de las exigencias de determinación válidas para un ordenamiento jurídico normado y escrito. Por eso, en el Derecho penal internacional solo puede existir un principio de determinación relativizado?[27].
Como resultado de esta postura, Ollé Sesé sostiene que se debe conjugar el principio de legalidad interna con el principio de legalidad internacional bajo una comprensión amplia de la ley que incorpore tanto la ley interna escrita como la norma internacional convencional o consuetudinaria, especialmente tratándose de los delitos de grave trascendencia para la comunidad internacional, como son los crímenes de genocidio, de guerra, de agresión o de lesa humanidad, que poseen estatus de norma imperativa (ius cogens), denominados también delitos internacionales de primer grado, cuyo origen y desarrollo inicial es de orden consuetudinario siendo posteriormente regulados en normas convencionales. Para lo anterior, este autor propone como un primer paso a realizar, la determinación de la existencia de ley cierta prohibitiva interna o internacional al momento de la comisión del hecho, que satisfaga los cánones de accesibilidad, previsibilidad y certeza para que todos los ciudadanos la conozcan como mandato de prohibición.
Primer paso de gran importancia para que luego se pueda precisar si el autor de los hechos tuvo conciencia del crimen, especialmente tratándose de los delitos de primer grado en su fase inicial de regulación consuetudinaria por el derecho internacional, los cuales son de reciente incorporación en las legislaciones internas y por tanto, es usual que no se encuentren formalmente en la legislación interna o que de serlo, no hayan sido incorporados en forma similar o se hiciere con posterioridad a la comisión delictiva[28]. Finalmente, la consecuencia derivada sería la imposición de pena, aunque ésta no se encuentre prevista en el derecho internacional, para lo cual Ollé afirma que su determinación se realiza a partir de la integración del derecho internacional y el derecho penal interno.
Para la determinación de la pena propone la realización de una labor de verificación en tres estadios: ?En primer lugar, si el tipo penal existe en la legislación domestica antes de la comisión del ilícito penal, el problema se desvanece al aplicar directamente la legislación interna. En segundo lugar, si el tipo penal ha sido trasladado al derecho interno con posterioridad a su sujeción y antes del juzgamiento, será esa pena la que sirva de referencia. Y en tercer lugar, si la tipificación del crimen internacional era inexistente al momento de la comisión delictiva y también del enjuiciamiento, la pena de referencia, la pena de referencia será la correspondiente a las concretas conductas en las que se ha instrumentado el crimen internacional; es decir, la pena de los delitos subyacentes, como actos de lesión directa de los bienes jurídicos individuales que, como he señalado, gozaban en el derecho interno de previsión legal (criminal y penal) previa a la comisión del crimen internacional?[29]. Determinación que sostiene no puede contrariar el principio de retroactividad de ley penal más favorable.
Argumentos que los seguidores de la primera postura refutan tajantemente, en este sentido Manuel Jaén Vallejo sostiene que ?no resulta admisible que en base a un principio de justicia y al carácter dinámico que el derecho penal internacional pueda tener, se admita el derecho no escrito como fuente del derecho penal internacional, porque al no estar legislado el derecho penal la concepción de la justicia (penal) queda al arbitrio de quien deba aplicarla?[30]. Además, añade que la introducción del derecho consuetudinario y de los principios generales como fuente del derecho penal, contraviene manifiestamente el fundamento contractualista del principio de legalidad por tratarse de principios ?carentes de precisión por el órgano estatal o supranacional democráticamente legitimado y competente para establecer normas?[31]; así como también, su función en el marco de la correspondiente teoría de la pena, o la garantía de objetividad que ha de cumplir ese principio[32].
A lo que agrega que resulta peligrosa su generalización en el derecho penal interno, especialmente en países de tradición del derecho penal continental en el que el juez esta sometido al imperio de la ley y no al precedente puesto que ?la solución de cada caso se deja al albur de puras intuiciones sobre lo que se pueda considerar en su momento dado como justo o injusto, luego merecedor de pena?[33]. Argumento acorde con la postura de D?Alessio al considerar que?usar al ius cogens como fuente de cognición del derecho penal internacional, como modo de crear figuras punibles, equivale a violar, rotundamente, la exigencia de que la pena sólo sea aplicada como consecuencia de alguna conducta claramente descripta en tipos cerrados?[34].
En igual sentido Alicia Gil afirma que ?el principio de legalidad debe ser respetado en el Derecho penal internacional, igual que en los derechos nacionales, como exigencia de la seguridad jurídica, como garantía contra el abuso y la arbitrariedad que podrían transformar la justicia penal en un instrumento de presión y venganza y como expresión de igualdad ante la ley?[35]. También, Naucke resalta que: ?Sin principio de legalidad no hay en los tribunales ambiente alguno posible de racionalidad, como tampoco estudios jurídicos de altura. La interdicción del derecho consuetudinario, la prohibición de analogía o de la retroactividad, dependen de un principio de legalidad estricto?la legalidad no admite graduaciones ni compromisos. Solo hay un principio de legalidad penal; admitir un principio de legalidad más o menos estricto deja de ser legalidad?[36].
No obstante las anteriores críticas, la segunda postura descrita presenta una creciente acogida jurisprudencial, por lo que solamente se referenciarán algunos fallos que constituyen hitos en la materia. En tal sentido se encuentran las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Achour contra Francia (2004) y Kononov contra Letonia (2010)[37], pero, es un caso antecedente el que más impacto e influencia ha tenido en la doctrina contemporánea, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de marzo de 2001, Streletz, Kessler y Krenz contra Alemania, mas conocido como «caso de los disparos del muro de Berlín».
En este último caso, los recurrentes alegan que el Estado vulneró el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales por considerar que las acciones por las cuales fueron condenados no constituían delito según el derecho nacional, en el cual, se encontraban justificadas por el art.27.2 de la Ley de Fronteras de República Democrática Alemana (RDA). A la vez que, las condenas dictadas en su contra no eran previsibles al momento de los hechos por obedecer a la interpretación a posteriori del derecho penal de la RDA por parte de los tribunales de la Alemania reunificada[38].
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que no hubo violación del artículo 7.1 del Convenio por considerar que en el momento en que fueron cometidos los actos de los demandantes constituían delitos definidos con suficiente accesibilidad y previsibilidad por el derecho internacional consuetudinario y la condena era previsible en el orden interno debido a que fue la acción de los demandantes la que creo la situación al valerse de sus altos cargos para crear una apariencia de legalidad, a sabiendas de que atentaba contra derechos fundamentales y derechos humanos, por lo que no les es dado alegarla en su defensa.
Otro antecedente se encuentra en el «caso Guatemala», sobre la procedencia del ejercicio de la jurisdicción penal española por los posibles delitos de genocidio, torturas, terrorismo, asesinato y detención ilegal, perpetrados en Guatemala entre los años 1978 y 1986 por una diversidad de personas que ejercieron en dicho período funciones públicas de carácter civil y militar; entre los cuales se incluía el asalto de la Embajada de España en Guatemala en 1980, en el que fallecieron 37 personas, debido a que los hechos ocurrieron en territorio de otro país, sujeto a soberanía de otro Estado. En éste caso se solicitó la aplicación del principio de justicia universal a fin de garantizar el derecho de acceso a la justicia como consecuencia de la impunidad derivada de la falta de actividad de la justicia guatemalteca.Pretensión que fuera negada tanto por la Audiencia Nacional (Auto del 13 de diciembre de 2000) como por el Tribunal Supremo (sentencia de 25 de febrero de 2003).
Al respecto el Tribunal Supremo Español[39] consideró que si bien España se adhirió al convenio para la prevención y sanción del genocidio de 1948, en el que las partes contratantes confirman que el genocidio es un delito de derecho internacional que se comprometen a prevenir y a sancionar (artículo 1), esto no significa la consagración de la jurisdicción universal por considerarlo contradictorio con el artículo 6 del Convenio que dispone que será competente para el enjuiciamiento la jurisdicción del territorio o una corte penal internacional. No obstante, después de sostener tal contradicción, el Tribunal Superior argumentó que aunque el Convenio no establece expresamente la jurisdicción universal no la prohíbe y se encuentra contemplada en la Ley Orgánica 6 de 1985 en el artículo 23.4, por lo que, asegura que si bien no existe objeción al principio de jurisdicción universal cuando proviene de fuente reconocida del derecho internacional, especialmente cuando ha sido contractualmente aceptado por Estado parte, en los casos en que sólo encuentra previsión normativa en el derecho interno debe entenderse que se encuentra limitado por principios reconocidos por el derecho internacional (en materia de genocidio el recurrir a órganos competentes de Naciones Unidas o el principio de no intervención en asuntos de otros estados) siempre que exista conexión directa con intereses nacionales.
Decisión que el Tribunal Constitucional examinó, al ser interpuesto recurso de amparo a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho y de derecho de acceso a la jurisdicción. Derecho que consideró el Tribunal vulnerado por un rigorismo exacerbado y una ?interpretación, abiertamente restrictiva? sobre la jurisdicción universal, en la que incurrió en contradicción en atención a que la falta de autorización que el Tribunal Supremo encuentra en el Convenio sobre genocidio para la activación de la jurisdicción internacional de modo unilateral por un Estado no concuerda con el principio de persecución universal y de evitación de la impunidad de tal crimen de Derecho internacional, que preside el espíritu del Convenio y forma parte del Derecho consuetudinario internacional e incluso del ius cogens[40].
En Argentina, este tema encuentra desarrollo en el orden interno especialmente en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en los casos ?Priebke?, ?Arancibia Clavel?, ?Simón? y Mazzeo[41]. De los cuales al efecto de este estudio sobresalen los dos primeros, en los cuales se aborda la temática que luego es consolidada por la jurisprudencia posterior.
En el fallo del caso Priebke[42] la Corte Suprema de la Nación Argentina resuelve la solicitud de extradición del señor Erich Priebke por su posible participación en el hecho conocido como la matanza de las Fosas Ardeatinas ocurrido el 24 de marzo de 1944, en el cual habrían perdido la vida 335 ciudadanos italianos.El problema jurídico que resuelve la Corte Suprema de la Nación Argentina es si se reúnen los requisitos legales para conceder la extradición del ciudadano italiano, entre ellos la «doble subsunción» por la cual el hecho en que se funda la requisitoria debe ser punible en el ordenamiento jurídico del país requerido. Punto en el que la defensa de Priebke sostuvo que en el ordenamiento interno de Argentina no es posible variar la calificación de la conducta realizada por Italia (participación en violencia con homicidio continuo agravado) y al ceñirse estrictamente a ella, la conducta se encontraba prescrita, por cuanto entre la fecha de comisión de los hechos y la de formulación del requerimiento, había transcurrido con exceso el término de quince años fijado la ley penal de Argentina para la prescripción de esa acción.
Postura que no es aceptada por la Corte Suprema al conceder la extradición de Priebke por considerar que mientras la adecuación del hecho a un tipo legal del país requirente se efectúa sobre la base de un hecho hipotético que este pretende probar, el encuadre al derecho interno del país requerido se realiza sobre la base de que ese mismo hecho, ?hipotéticamente», cayera bajo su ley. Por lo cual, el voto de los magistrados Julio S. Nazareno y Eduardo Moliné O’Connor consideró que lo importante no es la denominación del tipo penal en que el país requirente encuadre la conducta sino la sustancia de la infracción, y en tal virtud, conforme al contexto fácticolas descripciones típicas contenidas en los preceptos legales que sancionan atentados contra la vida -homicidio- no abarcan íntegramente la «sustancia de la infracción» que se atribuye a Erich Priebke, e invocando la obligación del Estado al cumplimiento de los tratados celebrados establecida en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional[43] y de la aplicación del derecho de gentes que prevé el art. 118[44] de la Ley Fundamental, consideró que, conforme al primer artículo, para resolver el punto debía acudirse a ?la costumbre internacional y a los principios generales del derecho internacional, que forman parte del derecho interno argentino y que constituyen las fuentes apropiadas para dar una adecuada respuesta en el ámbito del derecho internacional?.
Así mismo, tuvo en cuenta que la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, establece que son imprescriptibles, tanto «los crímenes de guerra?, como los -crímenes de lesa humanidad entre los que incluyó «el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio aún si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos». Para concluir quela conducta atribuida a Priebke atiende a la comisión de delitos contra la humanidad y responde a los principios del ius cogens del derecho internacional y dichos delitos son imprescriptibles[45].
Bajo la misma orientación, en el caso Arancibia Clavel[46] se aplicó la Convención para la Prevención y sanción del Delito de Genocidio y así se estableció la existencia de una norma consuetudinaria de ius cogens prexistente a la ratificación de la Convención de 1968, por lo que se solucionó el caso en consideración a que la costumbre ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la Convención. Decisión cuestionada por el voto disidente de Belluscio bajo la consideración de que se quebranta el principio de legalidad que abarca todos los presupuestos de punibilidad y especialmente la prescripción[47].
Conclusión
En los países de tradición continental a partir de la imposición de las nuevas constituciones de su carácter prevalente, especialmente en su parte dogmática; así como de los tratados internacionales de derechos humanos, bien sea por su adopción de forma supralegal o como bloque de constitucionalidad se ha desatado un cambio en materia de fuentes del derecho. Cambio que en principio se generó en materia constitucional y posteriormente en otras áreas, como la penal, todo en aras de garantizar un orden justo, no sólo formal sino material[48], bajo el fundamento de ?que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana?, y, ?que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana?[49].
Esa admisión de los tratados internacionales de derechos humanos en materia penal y la regulación penal internacional orientada a surtir efecto en los individuos, comporta que no sea sutil la discusión sobre la interpretación que se adopte en materia de la legalidad del delito y de la pena, pues están llamados a surtir consecuencias sobre el individuo. Éste que ya no sólo debe responder por sus actos ante la jurisdicción de su país, sino que en virtud de la jurisdicción universal se enfrenta a la posibilidad de serlo por otro Estado o en su defecto por la comunidad de naciones en el sistema penal internacional y acorde con la creciente tendencia jurisprudencial, no sólo vinculado al conocimiento de la ley escrita previa, sino al ius cogen y las demás fuentes del derecho internacional que no definen con precisión las conductas de mayor gravedad, ni las consecuentes penas a imponer.
Desde otra perspectiva, son reconocidos los obstáculos para la investigación, juzgamiento y condena de las graves violaciones de derechos humanos: falta de interés estatal, exclusión del tipo penal, la prescripción, la amnistía, el indulto, la falta de capacidad funcional de las instituciones estatales, sobrecarga de la justicia penal, actividades delictivas en contra de las partes e intervinientes procesales, entre otros; que marcan históricamente un alto nivel de impunidad[50]. Impunidad que acentúa la necesidad de cumplir la obligación de garantizar la existencia de un ?orden justo? que vele por los derechos de las víctimas y los perjudicados abstrayéndolas de una realidad de desprotección en gran parte generada por aplicaciones rígidas del principio de legalidad cuando los estados desechan el interés de legislar entorno a ellas y acoge la vertiente del derecho público internacional que aboga por la inexistencia de aplicabilidad directa e incorporación inmediata de sus normas dispositivas al orden jurídico interno y en consecuencia, que sus normas no generan per se, de manera automática, derechos ni obligaciones, sino que requieren el consentimiento y actividad del Estado para que alcancen fuerza normativa en su derecho interno[51].
Ciertamente, el garantismo constitucional implica el respeto de las garantías individuales en materia de imposición del castigo y determina que desde ninguna perspectiva y sin justificación válida alguna, se pueda ejercer el derecho de castigar contrariándolas, puesto que la realización de la justicia no puede trascender el filtro de legitimidad que de tiempos remotos planteó Sócrates en su diálogo con Critón: ?de ningún modo se debe retribuir con injusticia al que comete injusticia, puesto que en ningún caso se debe cometer injusticia?[52]. Lo contrario llevaría a la situación planteada por D?Alessio al sostener que ?estaremos tácitamente diciendo que sus autores ?no son humanos?, y por ello no merecen que les respeten los derechos que si lo fueran tendrían. El mismo pensamiento que ellos usaron respecto de sus víctimas?[53], y en consecuenciael sistema de protección de los derechos humanos se vería cuestionado en su legitimidad. Deslegitimación, igualmente existente cuando el legislador incumple su obligación de tipificar las conductas y penas a imponer; y se admite que se utilice la falta de la legalidad previa como práctica encubridora para propiciar la impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos en desatención a la realización de un ?orden justo?.
Por tanto, resulta necesario considerar que la política criminal, entendida como el conjunto de respuestas que necesarias para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los derechos de los ciudadanos[54], no abarca sólo el derecho penal que desde su perspectiva más garantista debe tipificar de forma clara, cierta y taxativa las conductas que vulneran gravemente los derechos humanos y sus consecuencias; labor en la cual el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional significa un gran avance, aunque no culminado. Éste es sólo un engranaje que debe girar acorde con otras políticas de carácter social, jurídicas, económicas, culturales, administrativas o tecnológicas[55].
Así mismo, exige la adopción de medidas dirigidas a que en tiempo razonable se realicen las actividades de investigación «seria», juzgamiento y sanción que garanticen con eficacia el derecho a la justicia.A parte de estas actividades a desplegarse en el sistema penal, la política criminal exige la promoción y divulgación de los derechos humanos, así como de las conductas que los ofenden y vulneran gravemente, rechazadas por la comunidad internacional y sus consecuencias, para que a través de la educación se logre una cultura ciudadana de protección y respeto de los derechos humanos. De esta forma, terminaría la alegación de la inexistencia de regulación o de su desconocimiento, lo que motivó en la dogmática penal la introducción de la teoría limitada del dolo con exigencia de un conocimiento potencial de la antijuridicidad, en los casos de indiferencia y ceguera jurídica.
En conclusión, para que acabe la cadena de dolor que comportan estos delitos, resulta más garantista para el futuro venidero que la comunidad internacional y los estados en el orden interno, tipifiquen de manera clara, cierta, taxativa y escrita, estas conductas y sus sanciones; al igual que propendan por su seria investigación, juicio y sanción. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ?el derecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y se sancione a los eventuales responsables?la obligación de garantizar (artículo 1.1) comprende el deber jurídico de ?prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponer [a los responsables] las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación?. Lo decisivo es dilucidar ?si una determinada violación [?] ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la transgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente?. La obligación de investigar debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse?[56].
Pero tal vez, con un grado de mayor importancia preventiva resulte la promoción y divulgación de los derechos humanos, pues como afirma Gimbernat ?si el respeto a la persona y a su dignidad no existe, se cometerán abusos: fundamentándolos en el libre albedrío o en la falta de libertad del hombre, en el Derecho natural o en el positivismo jurídico, y, si es preciso, incluso sin fundamentación alguna?[57].
La sociedad misma debe enaltecer los valores fundamentales; colocándolos como fundamento de la esencia del ser y por tanto como pilares esenciales en el intercambio social. Sólo así dejarán de tener asidero postulados como el de Alain Supiot al afirmar que: ?un mundo donde el individuo no se obliga por sus compromisos sino en la medida en que le convenga es un mundo donde la sociedad sólo puede volverse cada vez más violenta y cada vez más policiaca; es un mundo donde los débiles, que pagan el precio más alto, dejan de concederle el menor crédito a la palabra política y el menor valor a las leyes?[58].
[1]Este artículo hace parte de un análisis más extenso contenido en la investigación ?La fundamentación de la pena en el sistema penal colombiano? realizada en el marco del Doctorado en Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
[2]Abogada especializada en Sociología Jurídica de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Instituciones Jurídico Penales de la Universidad Nacional de Colombia, Magister en Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia y doctoranda en Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ha sido profesora en Universidades Externado de Colombia, Nacional de Colombia, Autónoma de Colombia y Central del Ecuador.
[3]FOUCAULT, Michel. Vigilar y castigar. España: Siglo XXI editores. 1998. p.15
[4]ULLOA ULLOA, Aleyda. Hitos de la necesidad de pena. 2009. p. 23 y ss. Sin publicar.
[5]SOBOUL, Albert. La revolución francesa. Madrid: Tecnos. 1994. p. 62.
[6]Ibíd. p. 80.
[7]FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de derecho penal. Buenos Aires:Hammurabi. 1989. p. 63.
[8]JAÉN VALLEJO, Manuel. Crisis del principio de legalidad en el derecho penal internacional. Bogotá: Editorial Ibáñez. 2008. p. 35.FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Principios y normas rectoras del derecho penal. Bogotá: Leyer. 2000. p. 146, HASSEMER, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1997. p.21 y 22.BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Nuevo sistema de derecho penal. Madrid: Editorial Trotta. 2004. p. 28.RIGHI, Esteban y FERNANDEZ, Alberto. Derecho penal. La ley, el delito, el proceso y la pena. Buenos Aires: Hammurabi. 2005. p.75. BARBERO, Natalia. El principio de legalidad en derecho penal internacional. En: Revista de Derecho Penal. Derecho Penal Internacional. Argentina: Rubinzal Culzoni. 2012. p. 327.
[9]OLLÉ SESÉ, Manuel. Justicia universal para crímenes internacionales. Madrid: La Ley. 2008. p. 146.
[10]RADBRUCH, Gustav. Relativismo y derecho. Bogotá: Temis. Monografías Jurídicas. N° 82. 1999. p. 12 y 13.
[11]Kramer, Stanley. Film:Judgment at Nuremberg. Estados Unidos. 1961.
[12]SATZGER, Helmut. La internacionalización del Derecho penal como reto para el principio de determinación penal. Revista Penal, n.º 21.?Enero 2008. En: http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/346/337. Disponible a 11 de septiembre de 2012.
[13]PIZZOLO, Calogero. Derecho e integración regional. Buenos Aires: Ediar. 2010. p. 5, 10. BARBERO, Natalia. El principio de legalidad en derecho penal internacional. Ob. Cit. p. 330.
[14]GUTIERREZ POSSE, Hortensia. Guía para el conocimiento de los elementos de derecho internacional público. Buenos Aires. La ley. 2010. p. 5.
[15]Ibíd. p. 4. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Viena, 23 de mayo de 1969. Artículo 57 y 64.PIZZOLO, Calogero. Derecho e integración regional. Ob. Cit. p.24.
[16]GUTIERREZ POSSE, Hortensia. Guía para el conocimiento de los elementos de derecho internacional público. Ob. Cit. p. 29 a 31. OLLÉ SESÉ, Manuel. Justicia universal para crímenes internacionales. Ob. Cit. p. 151 a 153.
[17]DOBOVSEK, José. Derecho internacional penal. Buenos Aires: La Ley. 2008. p. 81.
[18] OLLÉ SESÉ, Manuel. Justicia universal para crímenes internacionales. Ob. Cit. p. 146 y 147.
[19]Artículo 6. El Tribunal establecido por el Acuerdo aludido en el Artículo 1 del presente para el enjuiciamiento y condena de los principales criminales de guerra del Eje Europeo estará facultado para juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses de los países del Eje Europeo, cometieron los delitos que constan a continuación, ya fuera individualmente o como miembros de organizaciones: Cualesquiera de los actos que constan a continuación son crímenes que recaen bajo la competencia del Tribunal respecto de los cuales habrá responsabilidad personal: (a) CRIMENES CONTRA LA PAZ: A saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados; (b) CRIMENES DE GUERRA: A saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación con la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastación no justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes; (c) CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD: A saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron. Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o conspiración para la ejecución de los delitos anteriormente mencionados, así como los cómplices que participen en dicha formulación o ejecución, serán responsables de todos los actos realizados por las personas que sea en ejecución de dicho plan?.
[20]?Artículo 27. En caso de dictar una sentencia condenatoria, el Tribunal podrá imponer la pena de muerte o la que estime conveniente y justa?.
[21]SATZGER, Helmut. La internacionalización del Derecho penal como reto para el principio de determinación penal. Ibíd. p. 142.
[22]JAÉN VALLEJO, Manuel. Crisis del principio de legalidad en el derecho penal internacional. Ob. Cit. p. 49 y 50.
[23]DONNA, Edgardo. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos ? teoría de la ley penal. Argentina: Rubinzal Culzoni.2006. p. 546. JAÉN VALLEJO, Manuel. Crisis del principio de legalidad en el derecho penal internacional. Ob. Cit. p.50.JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Vol. I. Barcelona: Bosch. 1978. p. 163. GIL GIL, Alicia. Derecho penal Internacional. Madrid: Tecnos. 1999. p. 66. FIERRO, Guillermo. La ley penal y derecho internacional. Buenos aires: Astrea. 2007. p. 53,73 y ss. HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal. Obras completas Tomo II. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni. 2000. p. 211 y ss.
[24]DONNA, Edgardo. Derecho penal. Parte general. Ob. Cit. Tomo I. p. 546 y 547.
[25]DONNA, Edgardo. Derecho penal. Parte general. Ob. Cit. Tomo I. p. 546 y 547. También: GIL GIL, Alicia. Derecho penal internacional. Ob. Cit. p. 68. Autora que en este punto cita a Radbruch, Dahm y Glaser quienes asimilan el derecho penal internacional al common law, como derecho no codificado, al cual no se puede exigir el cumplimiento del principio de legalidad y en el que no rige la prohibición de analogía y retroactividad. GIL GIL, Alicia. Ob. cit. notas al pie n° 8, 9 y 10. p. 68
[26]SATZGER, Helmut. La internacionalización del Derecho penal como reto para el principio de determinación penal. Ob. cit. p. 142 y 144.
[27]Ibíd. p. 142.
[28]OLLÉ SESÉ, Manuel. Justicia universal para crímenes internacionales. Ob. Cit. p. 161 y ss.