Autor: Dr. Mauricio Enrique Pacheco
Doctrina
Roxín fundamenta la autoría mediata en los aparatos organizados de poder, diferenciándola de la coautoría, autoría inmediata y de la complicidad.
Considera al aparato organizado de poder como un instrumento para la comisión del hecho delictivo por dos razones fundamentales: por ser una estructura compuesta de varias personas, organizadas de tal forma que garantiza la comisión del delito con tal probabilidad que el hilo de la voluntad del hombre de atrás no se rompe en razón de la distancia que tenga con el brazo ejecutor de quien materialmente comete el hecho. La voluntad de quien ostenta el poder y domina la organización tiene todas las probabilidades de verse efectivizada por quien, perteneciendo a los estratos inferiores, se encarga de la ejecución del delito.
Algo muy importante, Roxín sustenta la no necesidad únicamente del error y la coacción como los únicos medios adecuados para la autoría mediata porque interviene de manera decisiva el funcionamiento de un aparato de poder caracterizado por ser independiente de los miembros que la componen. Es decir, funciona casi en forma automática sin que importe ni la relación de la cúpula, o de los hombres de detrás, como los sujetos ejecutores del hecho, puesto que basta una decisión tomada en las altas esferas como para que tenga todas las posibilidades de que se cumplan sin que necesariamente exista una relación interpersonal o directa con el individuo que lo va a ejecutar.
Por ello, dice Roxín, no es necesaria ni la coacción ni el engaño porque quienes la realizan saben de la ilegalidad de la orden y que si no quieren ejecutarla habrá otras personas que puedan hacerlo, sin que resulte afectada la orden emitida por la cúpula[1]. La fungibilidad del ejecutor es el fundamento de este tercer tipo de autoría mediata. El ejecutor, en esta circunstancia, no deja de ser responsable ni carece de libertad para realizar el delito y ha de responder por ello como autor directo, ejerce dominio sobre la acción sin embargo de ello es al mismo tiempo y concomitantemente un engranaje de la maquinaria de poder manejada por los hombres de atrás, por los personajes de la cúpula[2].
Roxín reconoce que tanto la predisposición del autor directo para la ejecución de las órdenes como el poder de imposición de los mismos son aspectos que tienen su origen en las teorías desarrolladas por Schroeder. En efecto, asegura que la interrelación de las categorías de la autoría mediata como son la existencia de un aparato de poder organizado, el apartamiento del derecho de esta organización, la fungibilidad y la predisposición para la ejecución de parte de los ejecutores de las ordenes de la cúpula o de los hombres de atrás, constituyen el fundamento del dominio del hecho de los hombres de detrás.
Y cuando habla de fundamentos se refiere a que sin alguno de ellos no se podría configurar una autoría mediata por dominio de los aparatos de poder. Lo determinante es el poder de imposición de la voluntad de los hombres de detrás para dominar la realización del resultado aunque no implique el dominio del curso causal. Algo que naturalmente nos conduce a identificar a varios tipos de autores como son aquellos que ejecutan el hecho típico y los autores que están detrás del escritorio, aunque entre estos extremos ni siquiera exista a veces una relación personal o cercana entre los hombres de detrás y el ejecutor inmediato.
Roxín establece cuatro presupuestos que fundamentan la teoría de la autoría mediata:
a.- Poder de mando sobre la organización. Basta que ocupe cualquier puesto siempre que posea el poder de dictar órdenes a sus inferiores como manifiesto de su poder para dirigir aunque sea una parte de la organización.
b.- El aparato de poder se encuentre desvinculado del ordenamiento jurídico o que actué al margen de la legalidad.
c.- La fungibilidad del ejecutor. Es decir, que puede ser intercambiable o fácilmente reemplazado por otro ejecutor.
D.- La alta disposición al hecho del ejecutor.
La existencia de un aparato organizado de poder y el poder de mando sobre la organización.
El agente activo o el hombre de detrás deben tener y ejercer una capacidad de mando en la organización de tal forma que sus órdenes sean obedecidas y ejecutadas sin dilaciones. El ámbito de su dominio puede ser total o tener solamente una capacidad parcial o sectorial sobre el grupo. Este dominio debe “…ser intermediado no a través de una sola persona aislada, sino a través de la forma de funcionamiento de todo un aparato. Entonces el dominio sobre el resultado radica en que el hombre de detrás dador de la orden, a través del aparato a su alcance, produce el resultado con mucha mayor seguridad que alguien que se esfuerce por inducir…”[3]
Es característica de la organización el que la orden de quien tiene el poder se ejecuta en forma inmediata y con suprema posibilidad de llegar al resultado deseado por aquel. Puede incluso que no exista materialmente de por medio la orden del dominador o no se verifique una situación de inmediación con el ejecutante final para que se verifique el resultado. Roxín la denomina como el fenómeno del automatismo del curso causal y que viene a constituir un elemento identificador del tipo de organización, Sin embargo sigue la duda sobre si esta versión no atenta contra la teoría del autor utilizada generalmente por la dogmática penal para la cual el autor es quien ejecuta por sí mismo el hecho típico, por inducción o participación, definidos en los términos de uso generalizado.
Asignación de Roles
Varios autores identifican además un elemento característico del aparato organizado de poder que es la asignación de roles que permite asignar funciones a cada uno de los participantes de la cadena de mando verticalmente organizada. Las ordenes de la comisión de delitos es acatada por toda la organización en función de los roles a ellos asignado para asegurar la efectividad del cumplimiento y obtención de los resultados provenientes de la voluntad del detentador del poder. Finalmente estas órdenes llegan a los ejecutores del hecho que son los autores directos del mismo.
El poder dentro de la organización se configura de tal manera que el instrumento con el cual el sujeto de detrás se asegura el resultado típico no es la persona que ejecuta la acción sino la estructura organizativa compuesta de varios, cientos o miles de personas que tienen sus funciones definidas dentro de este sistema dominado por alguien que de esta manera asegura el cumplimiento de su voluntad en la conducta de sus brazos ejecutores obedientes sin que tenga que ejecutarlo con su propia mano. El ejecutor tiene el dominio del hecho y el hombre de detrás tiene el dominio de la organización configurada de forma que la influencia sobre el ejecutor sea absoluta precisamente para asegurarse la producción del resultado por el dominio sobre la voluntad del autor directo.
Debido a esta circunstancia es indispensable tener en cuenta que la autonomía de la organización en relación con sus miembros, dado que el nivel de confianza en la estructura de la misma, hace que no importe mucho la identidad de los ejecutores directos de las ordenes ni que tampoco sea determinante que éstos sepan de donde o de quien proviene esa voluntad de realización del delito.
Según Roxin, “…solo puede ser autor mediato quien, dentro de una organización dirigida rigurosamente, tiene poder de impartir órdenes y utiliza este poder para la realización del tipo. Entonces el comandante de un campo de concentración nazi era autor mediato de los asesinatos que él ordenó, aun cuando el mismo actuó por órdenes de jerarquías superiores. Es por eso que, en los diferentes niveles de jerarquía de mandos, puede haber muchos autores mediatos uno detrás de otro…”[4].
Aparato Organizado de poder
En resumen, para la determinación de la autoría mediata debe previamente existir un aparato organizado de poder en el cual las órdenes emanadas de una cúpula o tomadas por un jefe máximo se decanten a través de estamentos jerárquicamente inferiores encargados de ejecutar las órdenes de forma inmediata (cadena de mando) y casi automática, con altísima probabilidad de alcanzar el resultado a través de la actuación de última instancia del brazo ejecutor de la misma. Desde esta perspectiva, autor mediato no necesariamente será aquel que está ubicado en la cúspide la organización, sino que, formando parte de la cadena de mando, ejecute la voluntad superior con independencia y autonomía, de acuerdo al rol que le han asignado, en procura de asegurar la obtención del resultado ilícito.
En tal virtud, no es solo la conducta realizada el objeto de la responsabilidad penal sino en relación a su competencia funcional dentro de la organización, como autor de escritorio, impulsador, emisor, facilitador para el cumplimiento de las órdenes emanadas de los estamentos superiores del aparato organizado de poder, según Caro Coria.[5]
En los procesos y en los casos no judicializados en los que se conoce de los casos de corrupción, el ciudadano mandatario ostentaba la calidad de Presidente de la República del Ecuador Presidente, cargo que lo ubica en el máximo escalón de la estructura administrativa y política del Estado, con capacidad no solo de ejercer poder, mando y capacidad sobre todos sus inferiores sino con la capacidad y el poder de nombrar directamente como ministros, directores, jefes, delegados, autoridades militares, policiales, aduanas, entre muchas otras, con quienes estructuro y configuró la estructura material de un Estado cooptado por su poder.
De tal forma que estaba en posición de ordenar la ejecución de procesos contractuales directos e indirectos que la misma ley de contratación pública lo permitía, para lo cual todo el aparato de poder se alineaba en función de sus intereses. La ejecución en los procedimientos contractuales sobre obras, bienes y servicios, la contratación de deuda externa en términos desventajosos y fraudulentos, las licitaciones petroleras con precios inferiores al mercado fácilmente verificables, los contratos de facilitación petrolera, las contrataciones de refinerías, carreteras, hospitales, la administración de justicia, las obras de infraestructura, las persecuciones judiciales a los opositores, periodistas, estudiantes y políticos. La evidencia son decenas de procesos penales por delitos en contra de la eficiente administración pública, hablamos de peculados, cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito) y en los delitos de tráfico de influencias o lavado de activos. Las evidencias sobre la existencia y funcionamiento de un aparato estatal organizado de poder son abrumadoras. Veamos:
a.- La existencia de una estructura rígida y jerárquica en donde las órdenes impartidas desde la cúpula han sido cumplidas por las estructuras intermedias y bajas ubicadas en puestos claves de la administración pública para asegurar la consecución del resultado. Para este ejercicio es necesario individualizar el acto de corrupción en la contratación pública y verificar la forma cómo los funcionarios públicos fueron designados por una voluntad superior para que ocupen sus roles administrativos de ejecución de ciertos actos concatenados de acuerdo a la ubicación en esta cadena de mando.
El líder que ostenta la posición de mando en la organización, el Ejecutivo, emite sus órdenes a los mandos medios, como ministros, directores, coordinadores, Corte Constitucional, Corte Nacional de Justicia, Jueces y fiscales inferiores, Contralor, Procurador, Fiscal General, Consejo de la Judicatura, Director del SERCOP, Presidentes de la Asamblea Nacional, quienes a su vez instruyen para el cumplimiento cabal de las ordenes a los funcionarios de menor jerarquía como engranajes del entramado organizativo que se encargarán a su vez de retransmitir a los directores departamentales, a los jueces de las Cortes y juzgados, a los mandos de la seguridad pública, gobernadores, intendentes, comisiones técnicas, que de acuerdo con el caso concreto garanticen la ejecución del mismo utilizando cualquiera de los mecanismos legales o extrajurídicos que tengan a su disposición.
Automaticidad en la ejecución
La automaticidad en la ejecución era tal que no era necesaria una disposición directa del hombre de detrás para que el aparato funcionara de acuerdo a la voluntad del mismo. Tampoco era necesario que el juez penal de primera instancia sepa quien emitió la orden por la que se le ordena dicte una resolución a favor o en contra de un determinado actor para asegurar de esta forma la emisión de sentencias que faciliten la comisión o el encubrimiento de los ilícitos ordenados desde la cúspide. De manera idéntica funcionó la cúpula cuando se trataba de los procesos de adjudicación de contratos perjudiciales en beneficio de determinados oferentes, así como en los procesos de fiscalización de las obras sin previsiones en precios, calidad ni cumplimiento de los contratos, porque desde la cúpula fueron emitidas las disposiciones del detentador de poder y de los que lo rodeaban. Es decir, funcionaba una verdadera e impresionante organización de poder estatal que dominaba la voluntad de los diferentes estamentos de la administración estatal, todos alineados a las directrices del hombre que se encuentra en la cúpula de la organización y con suma capacidad de control de los cursos causales de los procedimientos de contratación, adjudicación, ejecución, fiscalización de obras, bienes y servicios.
De tal forma actuó la cúpula de la organización de poder que podría verificarse el aseguramiento de sus órdenes con las respuestas represivas de carácter administrativo y por medio de la destitución de jueces y funcionarios potenciales ejecutores directos que renegaron las órdenes del jefe de la organización de poder estatal o de sus estamentos inferiores, sin que por estas destituciones las ordenes se hubieran dejado de realizar, cumpliéndose con una de las características de la autoría mediata en aparatos organizados, como es, el carácter fungible de los brazos ejecutores ubicados al final de la cadena causal.
Los autores mediatos que ejercen dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, como el Estado, no instrumentalizan, para la comisión de los hechos antijurídicos, a las personas individuales que las ejecutan, sino que el mismo aparato de poder estatal es el instrumento con el cual se materializan las ordenes emanadas de la cúpula desde donde se planifican y ordenan la ejecución de delitos.
Hombre de detrás
Roxín advierte sobre este particular al afirmar que el hombre de detrás “…sirviéndose de todo un aparato de poder de organización estatal que funciona como una maquina perfecta desde la cúpula, donde se diseña, planifica y se dan ordenes criminales, hasta los ejecutores materiales de las mismas, no sin antes pasar tales ordenes por las personas intermedias que organizan y controlan su cumplimiento…el instrumento que posibilita al hombre de detrás la ejecución de sus ordénenos no es solo y ni siquiera mayoritariamente aquel que con sus propias manos ocasiona la muerte de la víctima. El verdadero instrumento es más bien el aparato como tal. Está compuesto por una pluralidad de personas que están integradas en estructuras preestablecidas que cooperan en diversas funciones relativas a la organización y cuyo entramado asegura al hombre de detrás el dominio sobre el resultado…”[6]
Fernando Velázquez, en Los aparatos criminales organizados de poder, cree que la frase aparato criminal organizado de poder tiene significancia propia y dice que “…Las expresiones utilizadas para designar la figura así lo indican: “aparato” proveniente del latin apparatus, esto es un conjunto de piezas que cumplen una función determinada: lo de “criminal” obedece a que se trata de operaciones delincuenciales; “organizados”, a su vez, vienen del verbo organizar, esto es, disponer y preparar un conjunto de personas, con los medios adecuados, para lograr un fin determinado; y, poder es, como dice el Diccionario, “tener expedita la facultad o potencia de hacer algo” o “tener la facilidad, tiempo o lugar de hacer algo”, o en fin, es el dominio, imperio, facultad y jurisdicción que uno tiene para mandar ejecutar una cosa. En síntesis: ¡un aparato criminal organizado de poder no se arma en dos días¡…”[7]
[1] ROXIN, CLAUS (2.000: pg.272). Roxín dice al respecto:”… Basta con tener presente el caso, en absoluto de laboratorio, del gobierno, en un régimen dictatorial que implanta una maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos de personas. Si dada esta situación) por expresarlo gráficamente) el sujeto de detrás que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botón dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sí que tenga que conocer al ejecutor. Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos o engañosos, puesto que sabe que si uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirlo, no resultando afectada la ejecución del plan global…” .
[2] ROXIN, CLAUS (2.000: pg.273). Ob. Cit. Dice Roxin “…Que si uno se para a reflexionar por ejemplo, sobre cómo es posible guiar un proceso llevado a cabo por otro sin intervenir directamente, cabe pensar, a mi juicio, únicamente en tres formas: puede forzarse al agente; puede utilizársele como factor causal ciego con respecto a la circunstancia decisiva para la autoría, o el ejecutor tienen que ser, si no está coaccionado ni engañado, cambiable a voluntad. En este tercer grupo de casos, que es el que aquí nos interesa, no falta, pues, ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano…”
[3] ROXIN, CLAUS (2014: pg. 524). “La teoría del delito en la discusión actual”. Lima: Editorial Jurídica Grijley.
[4] ROXIN CLAUS (2010: pg.50) “Dirección de la organización como autoría mediata, en cuestiones de Derecho Penal, proceso penal y política criminal”. Lima: ARA Editores.
[5] CARO CORIA DINO, “Sobre la punición del ex presidente Alberto Fujimori como autor mediato de una organización criminal estatal, en La autoría mediata”, Kai Ambos e Iván Meni Editores, Lima, 2010, pg.151.
Igualmente ROXIN, CLAUS (2.000: pg.274) Ob. cit. precisa la situación de los eslabones intermedios que no intervienen ni desde la cúpula del poder ni desde el último eslabón de ejecutores. Dice al respecto “…. Cabe afirmar, pues, en general, que quien es empleado en una maquina organizativa en cualquier lugar, de una manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de la voluntad que le corresponde si utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles. Que lo haga por propia iniciativa o en interés de instancias superiores y a ordenes suyas es irrelevante, pues para su autoría lo único decisivo es la circunstancia de que puede dirigir la parte de la organización que le está subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito…cada instancia sigue dirigiendo gradualmente la parte de la cadena que surge de ella, aun cuando visto desde el punto de observación del superior el respectivo dirigente es a su vez un eslabón de una cadena total que se prolonga hacia arriba, concluyendo en el primero que imparte las ordenes…”
[6] ROXIN, CLAUS (2.006: pg.11 a 30). “El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata”. Revista de estudios sobre justicia N.7, Santiago de Chile, centro de Estudios de Justicia. Universidad de Chile.
[7] VELAZQUEZ, FERNANDO (2010: págs. 179-180). Los aparatos criminales organizados de poder. En cuadernos de derecho penal N.4. Recuperado de la red del sitio file:///C:/Users/Mauricio/Downloads/384-Texto%20del%20art%C3%ADculo-1400-2-10-20150908%20(1).pdf