La Conciliación Penal

Martes, 19 de agosto de 2014

Comentarios a la conciliación penal

 

Autor: Dr. Giovani Criollo Mayorga.

 

A pocos días de la entrada en vigencia plena del COIP, considero pertinente realizar algunas pequeñas observaciones al mecanismo de conciliación penal previsto en este código con la única finalidad de que el mismo pueda entrar en funcionamiento en adecuada manera y no se convierta en brazo adicional del poder punitivo del Estado.

Sin más preámbulo esas observaciones son las siguientes:

 

a.-Participación OBLIGATORIA del abogado en la conciliación penal.- En infinidad de veces he dicho que en los sistemas de resolución alternativa de conflictos se requiere siempre la presencia de abogados que sean conocedores (titulados) de la materia. Ello permitirá contar con mediadores capacitados para construir  acuerdos LEGALES y JUSTOS, así mismo permitirá que las partes titulares del conflicto no sientan que sus derechos han sido conculcados por la mejor capacidad de negociación de su par. La presencia de los profesionales del derecho y sobre todo de aquellos que conozcan en profundidad el DERECHO PENAL, DERECHO PROCESAL PENAL, MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS (conciliación penal, mediación penal, negociación penal, etc.), LA JUSTICIA RESTAURATIVA, etc., permitirán obtener una mejora en la implementación de la conciliación penal en sistema penal de adultos. A este respecto es interesante destacar lo manifestado en la XL Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados FIA, celebrada en Madrid en el año 2004, en donde se resolvió: ?1.- Declarar que la actuación profesional en todo tipo de procesos en que los derechos y obligaciones de las partes sean determinados corresponde a los abogados, ello sin detrimento de que otros profesionales puedan intervenir en carácter de peritos, asesores o en alguna capacidad auxiliar. 2.- Manifestar preocupación y oposición al intento de ciertas profesiones de permitir a sus miembros realizar actividades que deben estar reservadas exclusivamente a los abogados. 3.-Solicitar a los Colegio de Abogados adheridos a la FIA considerar este problema y continuar la acción necesaria en sus respectivos países en orden a preservar, recuperar e incrementar las incumbencias profesionales exclusivas de los abogados.?     

 

b.- Confusión teórica sobre la conciliación penal.- Según el Art. 662[1] del COIP, la conciliación penal tiene como una de sus reglas la existencia de un FACILITADOR o CONCILIADOR  que es la persona que inducirá los acuerdos voluntarios de los titulares del conflicto penal. La estructura de este mecanismo es, en consecuencia, similar a la de la mediación: construido sobre la base de los principios de voluntariedad, confidencialidad, transparencia, imparcialidad, gratuidad, flexibilidad, informalidad, debate contradictorio, buena fe, colaboración y respeto entre los participantes. Luego, un nivel de participación del tercero imparcial que será mayor o menor, dependiendo si se trata de conciliación o mediación, respectivamente. Por ello antes habíamos dicho que el conciliador ?induce? los acuerdos ya que su grado de participación es mucho mayor, mientras que en mediación el tercero se limita a ?conducir? el diálogo.

Bajo esta óptica que no sólo es puramente procedimiental, sino que engloba aspectos más materiales como la imparcialidad o neutralidad del tercero imparcial, por ejemplo, según el Art. 665.1[2] del COIP no se comprende a qué es lo que el legislador llamó conciliación penal, pues tal como lo establece la regla jurídica no es posible llamar conciliación penal al arreglo directo entre víctima y procesado, pues la misma se realiza sin asistencia del tercero imparcial propio del sistema de conciliación penal. Nótese adicionalmente a ello que la norma bajo análisis regula  la conciliación penal preprocesal, lo cual hace necesario la existencia de centros de conciliación penal habilitados para el efecto pues el Fiscal no puede actuar como conciliador ya que él es parte del proceso penal[3], es decir que para este tipo de conciliación penal no goza de ese presupuesto indispensable que es la imparcialidad o neutralidad, de allí su imposibilidad de ser facilitador.

Vale la pena aclarar que el arreglo directo al que llegan las partes, respecto del cual no me opongo en lo absoluto, es un proceso de negociación el mismo que eventualmente podría ser un procedimiento asistido, pero no es conciliación penal. A ese arreglo directo entre las partes agresora y víctima, las reformas del proceso penal, casi extinto, de marzo de 2009, las llamo acuerdo de reparación[4].

c.- Los conciliadores penales.-  La Constitución de 2008, el Plan Nacional del Buen Vivir 2013-2017[5] y el Plan Estratégico de la Función Judicial 2013 ? 2019, han potenciado los MASC en gran medida aunque de forma desordenada y dispersa. La creación del Programa Nacional de Mediación y la Cultura de Paz,  es un ejemplo de ello, sin lugar a duda alguna. Sin embargo de aquello la conciliación penal, implementada para ciertos delitos de ejercicio público de la acción penal, no ha sido adecuadamente comprendida y estudiada. Con ello no quiero decir que la conciliación, como institución jurídica sea nueva en nuestro país, no, en lo absoluto. Lo que sí es nuevo es la conciliación penal, a la cual no se la ha dado la importancia necesaria ni el empuje que ella requiere sobre todo cuando estamos muy próximos a la vigencia del COIP.

El sistema de conciliación penal, pre procesal y procesal, exige conciliadores debidamente capacitados y habilitados para desempeñarse como tales, pues al igual que la mediación y arbitraje, también se trataría de un servicio público; pretender que los centros de mediación se dediquen a la conciliación penal es tomar a la ligera la institución jurídica y ello eventualmente acarrearía que los derechos de las víctimas y los procesados no sean adecuadamente respetados. En el aspecto procedimental la conciliación penal exige un nuevo procedimiento, distinto al que se aplica para la fijación de una pensión alimenticia; exige que se verifique, eventualmente, esa nueva finalidad de la pena que es la reparación integral; exige que el derecho a la verdad de la víctima, que el principio de proporcionalidad de las penas, que la prohibición de autoincriminación, etc., se materialicen. En el aspecto referido a la RESPONSABILIDAD del conciliador penal, implica diseñar un sistema que permita hacerlo responsable por la actuación indebida, de allí que habrá que definir su participación como funcionario público, pues debería estar supeditado a la vigilancia y control del Consejo de la Judicatura, al igual que los mediadores en áreas no penales.

 

Dr. Giovani Criollo Mayorga.

montecrhisto@gmail.com

Profesor de Derecho Penal de la Udla.

 

Dedicado al Grupo de Investigación de Derecho Penal de la Udla

 



[1] ?Artículo 662.- Normas generales.- El método alternativo de solución de conflictos se regirá por los principios generales determinados en este Código y en particular por las siguientes reglas: 5. Los facilitadores deberán desempeñar sus funciones de manera imparcial y velar porque la víctima y el procesado actúen con mutuo respeto.?

 

[2] ?Artículo 665.- Reglas generales.- La conciliación se sustanciará conforme con las siguientes reglas: 1. La víctima y la persona investigada o procesada presentarán ante la o el fiscal la petición escrita de conciliación que contendrán los acuerdos.?

[3] Para ello vale la lectura del Artículo 439 del COIP que establece que ?Son sujetos del proceso penal: 1. La persona procesada 2. La víctima 3. La Fiscalía 4. La Defensa?

[4] A este respecto puede consultarse con mayor detalle la Política No. 001-2011 el Consejo Consultivo de la Función Judicial publicada en el R. O. No. 468 de fecha 13 de Junio de 2011.

[5] Particularmente los Objetivos  2, 6 y 12.

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