LA MEDIACIÓN

Autor: Dr. Vinicio Palacios
Morillo

INTRODUCCIÓN

Mucha de la doctrina y análisis sobre el tema de La
Mediación, se lo ha realizado en su mayoría por profesionales de los Estados
Unidos; esto tal vez como resultado de mucha experiencia acumulada desde 1950
donde ya se practicaba la mediación y el arbitraje como anexos a las cortes.
Muchos autores latinoamericanos en sus textos, siempre citan a tales autores
norteamericanos experimentados en la materia; esperemos que nosotros como
ecuatorianos podamos aportar de igual manera dentro del contexto de nuestro
marco jurídico y sociedad. Esta investigación pretende darle un estudio y
análisis conforme a nuestra legislación ecuatoriana, en relación al tema de mediación;
y específicamente a la ejecución, advertido en instituciones jurídicas vigentes
como los recursos, nulidad y otros.

Como antecedente, es
necesario entender el término mediación. El autor Eduardo Zurita nos informa
que históricamente el principio de la mediación, ?podría ser el panel denominado
?comisionados de conciliación?, que apareció con la creación del Departamento
del Trabajo de los Estados Unidos y que luego se organizó con el nombre de
Servicio Federal de Mediación y Conciliación para atender diferencias
obrero-patronales. (Moore, 1986)?[1].
Es así que
nuestro Código del Trabajo, es el primer cuerpo legal que utiliza como concepto
amplio, la palabra Mediación, donde incluso la conciliación responde a
un sometimiento obligatorio en conflictos colectivos de trabajo.

La mediación es
un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las
partes a negociar, para llegar a un resultado mutuamente aceptable.

El mediador no actúa como juez, pues no impone
decisiones, sino que ayuda a las partes a identificar los puntos de
controversia, a explorar las posibles bases de un pacto y las vías de solución,
puntualizando las consecuencias de no arribar a un acuerdo. Por esos medios,
facilita la discusión e insta a las partes a conciliar sus intereses, dando un
resultado rápido y económico.

LA MEDIACIÓN:
CONCEPTO Y GENERALIDADES

Concepto Legal. ?Es un procedimiento de solución de
conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado
mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible,
de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto?[2]

Esta acepción nos da una idea general, partiendo de la
solución de un conflicto, como acto totalmente voluntario sobre asuntos que se
puedan negociar y transar, consiguiendo un arreglo definitivo de última instancia. Ya nos pone de alerta sobre la
diferencia con una junta o audiencia de conciliación, puesto que éstas son
obligatorias.

Concepto Doctrinal. ?Es una forma de resolver conflictos entro dos o más
personas, con la ayuda de una tercera persona imparcial, el mediador. No son
jueces ni árbitros, no imponen soluciones ni opinan sobre quien tiene la
verdad, lo que buscan es satisfacer las necesidades de las partes en disputa, regulando
el proceso de comunicación y conduciéndolo por medio de unos sencillos pasos en
los que, si las partes colaboran, es posible llegar a una solución en la que
todos ganen o, al menos, queden satisfechos. ? Es voluntaria, es confidencial,
y está basada en el diálogo?
.[3]

Sabemos que rige
el concepto legal de la Ley de Arbitraje y Mediación, pero es necesario
profundizar auxiliados de más acepciones para entender al máximo su definición
y características, propias de la mediación; como vemos, siempre se busca que
todos ganen, asegura la confidencialidad y nuevamente propende a la cultura del
diálogo; como dice Zulema Wilde y Luis Gaibrois que la mediación es: ?una
negociación expandida, una negociación asistida o dirigida, es decir, es una
técnica de solución alternativa de conflictos gestada por un tercero imparcial,
denominado mediador
?[4].
Vemos entonces que la Mediación viene a ser un tipo de negociación, un Acta con
fuerza de sentencia de última instancia que le da un valor único a la
resolución de controversias o los conflictos por este medio alternativo.

Resaltemos lo que Eduardo Zurita al respecto indica
que ?La mediación es sinónimo de diálogo? y no existe aún el diálogo como cauce
natural de comunicación para resolver y avanzar en la crisis?[5]
. Vemos como incentiva mucho lo que se denomina
como cultura del diálogo, basada en la comunicación directa, lo que actualmente
llamamos como sistema alternativo de solución de impases, donde sino es posible
entre las partes llegar a un acuerdo, debería ser necesario la intervención de
un tercero, que puede ser el mediador, luego sometimiento al Arbitraje que ya
se convierte en mecanismo adversarial y finalmente recurrir al Estado como
autoridad de juzgador y responsable de la justicia.

Como ejemplo, es importante resaltar lo que manifiesta
el mismo autor, que ?Entre los chinos y orientales en general, para quienes
el sentido del honor es el valor más elevado del individuo, aún se considera
altamente ofensivo acudir al sistema judicial sin antes intentar un arreglo
directo?[6]
. Es un ejemplo de
cultura donde prima el diálogo, dejando como alternativo a la justicia
ordinaria.

Concepto Institucional. ?En un procedimiento de mediación, un tercero
neutral, el mediador, ayuda a las partes a solucionar su controversia de manera
mutuamente satisfactoria. Cualquier acuerdo se formaliza en un contrato. Es un
modo eficaz y económico de alcanzar ese resultado manteniendo, y en ocasiones
mejorando, la relación entre las partes. ? Es un procedimiento no obligatorio,
confidencial y basado en los intereses de las partes?
.[7]

Podemos rescatar de esta aseveración, que no se habla
de un conflicto sino de una controversia, que termina en un contrato; bueno
esto propio de la función institucional de la Organización Mundial de Propiedad
Intelectual que han decidido llegar a firmar un contrato. Otras características
que vemos son su carácter económico, la eficacia y el fundamento en los
intereses de cada uno.

Concepto Académico. ?Intervención. Participación secundaria en un negocio ajeno, a fin
de prestar algún servicio a las partes o interesados. Apaciguamiento real o
intentado, en una controversia, conflicto o lucha?
.[8]

Vemos que el concepto, se lo toma en forma general a
una intercesión entre las partes, para servirles en este caso a un fin, de
resolver su litigio, y más aún como nos afirma de controlarlo y manejarlo.

Concepto Político. ?Es una de las formas de solución pacífica de las controversias
internacionales. Está consagrada en la Carta de las Naciones Unidas
?.[9]

En este caso, el autor nos enfoca un criterio general
de ser una solución pacífica a los conflictos, y nos encamina al tema
internacional que al final lo analizaremos brevemente.

Hemos podido enfocar estos criterios que colaboran con
la interpretación de la mediación. Pero aunque la Ley de Mediación y Arbitraje
no habla sobre la supletoriedad de la ley, solo que por su Carácter Especial,
está sobre toda norma que se le opusiere; así podemos analizarla desde la
perspectiva de los cuerpos legales generales, siempre y cuando no se opongan, sino
mas bien la complementen o enriquezcan para su interpretación y desarrollo;
así:

Acuerdo. Como
un acuerdo, como vimos en todas las definiciones, e incluso que se convierte en
un contrato. Así cabe señalar que este acuerdo vendría ser fuente de obligación
como lo estipula el Art. 1453
del Código Civil, en su libro IV, De las Obligaciones; pues las partes aceptan
someterse a la mediación y obligarse al momento de suscribir el acta, siendo
este, un concurso real de voluntades.

Capacidad Legal. Es necesario esclarecer que las partes que concurran a una mediación y
por medio de esta finalmente se obliguen por medio del acta de declaratoria de
voluntad, deben, de acuerdo al Art. 1461 del Código Civil, sobre la capacidad.

Contrato. Existe una disyuntiva a lo que concierne el acuerdo
que recoge el acta de mediación, pues algunos la toman como un contrato por el
hecho de que según el Art. 1454 del Código Civil, toma al contrato o convención
al acto donde una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer algo. Que
podrían ser unilaterales o bilaterales. Así en Acta de Mediación encierra la
obligación, el acto donde una parte se obliga con otra.

LA MEDIACIÓN COMO UNA NEGOCIACIÓN COLABORATIVA
FACILITADA POR UN TERCERO.
Es una
nueva manera de ver a este método alternativo de solución de conflictos, pues
como analizamos en el capítulo II, la negociación nos transmite una serie de
herramientas y procesos muy científicos que son de utilidad para que un
tercero, llamado mediador, las use en beneficio de las partes que se encuentren
en conflicto. Podríamos decir que la negociación llega a convertirse en
herramienta de la mediación.

Como ya comprendimos la negociación colaborativa en el
capitulo anterior, que siendo la más razonable, que contrapone a la negociación
basada en posiciones; ?que si bien las posiciones son, en parte, reflejo de
sus intereses, no constituyen sus intereses, sino más bien el lugar desde donde
cada uno piensa que puede protegerlos o defenderlos mejor?
[10].

MARCO JURÍDICO REFERENCIAL EN EL ECUADOR. Dentro de la Comisión de Notables reunida en el año de
1994, por motivo de una serie de reformas, la idea nace a partir de la
propuesta realizada por el Doctor Jorge Zavala Egas, que fue respaldada por los
demás miembros de la Comisión, es decir, hubo consenso sobre la propuesta
planteada.

La redacción que
propuso la Comisión de Notables fue la siguiente:

«Se reconoce le sistema arbitral y otros
mecanismos alternativos para la solución de las controversias»[11]
.

Luego, una vez que el Presidente Sixto Duran Ballén,
envía el proyecto de reformas al Congreso Nacional, el 4 de octubre de 1994,
por diferentes circunstancias se trataron los asuntos por tres diferentes
«paquetes» y en diferentes momentos.

El tema que nos irrumpe, se trató en el segundo
paquete de reformas; y es el 11 de enero de 1995, donde se aprueba en primer
debate por unanimidad y el 12 de enero de 1995, se aprueba en segundo debate
sin ninguna observación.

El 26 de noviembre de 1995, se realiza una nueva
consulta popular – convocada por el Presidente de la República el 29 de agosto
de 1995 – posterior a la consulta del 28 de agosto de 1994. En ésta consulta,
sin ningún justificativo aparente, se incluye en una pregunta que hacía
referencia a la Función Judicial, el tema de Medios Alternativos.

El texto de la Consulta Popular y la pregunta
referente a la Función Judicial, introduce un inciso, redactado de la siguiente
manera:

«Se reconoce el sistema arbitral y otros medios
alternativos para la solución de controversias»
[12].

El resultado de la Consulta Popular del 26 de
noviembre de 1995 fue negativo, en la totalidad de sus preguntas.

A pesar de esto, el 16 de enero de 1996, se publica en
el Registro Oficial el llamado segundo bloque de reformas, en el cual, como quedó
señalado en líneas anteriores, se incluía el tema de los Medios Alternativos.
Si remitimos al texto constitucional, que regiría entonces, se puede concluir
que la publicación del tema de los Medios Alternativos en la Constitución
Política, carecería de validez, era inconstitucional; porque el resultado de la
Consulta Popular, dos meses antes fue negativo respecto a toda la consulta,
incluyendo medios alternativos.

A pesar de este análisis antes dicho, el texto de la
Constitución Política de la Republica del Ecuador de 1998, definitivamente, en
su Art. 191, inciso tercero, decía: ?Se reconocerán el arbitraje, la
mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos,
con sujeción a la ley?[13]
. Actualmente se
lo reconoce de manera similar en la actual Constitución en el artículo 97
cuando se habla del uso de la mediación en lo que respecta a la Organización
Colectiva, sobre los principios de participación en democracia y en el artículo
190 de manera específica cuando se reconoce a la mediación como un medio de
solución de conflictos.

La Ley de Arbitraje y Mediación vigente, es Ley de la
República desde el 4 de septiembre de 1997, publicaba en el Registro Oficial
número 145, esta norma jurídica derogó disposiciones de Arbitraje que se
encontraban contenidas en el Código Procesal Civil y la Ley de Arbitraje
Comercial, dictada mediante Decreto
Supremo No. 735 de 23 de octubre de 1963 y publicada en el Registro Oficial No.
90 de 28 de octubre de 1963 del Ecuador. Además viabilizó la Mediación
en el Ecuador, tanto en lo que respecta a Mediación Institucional como a
Mediación Comunitaria, establece determinados requisitos y formalidades que
deben cumplir tanto Mediadores como Centros de Mediación, para que cumplan con
su finalidad en forma completa.

Al momento, se conoce que existe un proyecto de
Reglamento General de Aplicación a la Ley de Arbitraje y Mediación, que
realmente es muy necesaria que exista, pese a que según la ley, da plazo de 90
días para su promulgación por parte del ejecutivo, pero lamentablemente no se
ha dado. Esto sería vital para lo que son procesos, formas y maneras de
desarrollo de una mediación. Incluso podría servir como referencia a la
aplicabilidad y proceso de la ejecución de Actas en caso de no cumplimiento. Su
nulidad y sucesos dentro de la vía de ejecución como recursos, nulidades
procesales y otros.

Debo manifestar que esta Ley es innovadora, pues ha
permitido reconocer la existencia de la Mediación Comunitaria, lo cual
viabiliza que las diferentes comunidades y los sectores urbanos marginales
puedan resolver sus diferencias o problemas internos por medio del diálogo y la
Mediación, antes que acudan a la Justicia Ordinaria, a mas de que nos
encontramos en un estado plurinacional e intercultural.

Ahora bien el Código
Orgánico de la Función Judicial determinó en su artículo 130 numeral 11, que de
ser el caso conveniente se derive el proceso a una oficina judicial (aún no
creada) de mediación intraprocesal con la finalidad de llegar a la
conciliación, algo que viene a ser, a mi criterio, una derivación procesal como
lo establece la ley de la materia y el instructivo de derivación procesal. A
más de que siempre se confunde entre mediación y conciliación, ya que son
diferentes, el primero cuando el mediador no puede proponer formulas de
arreglo, mientras que en el segundo caso el Juez puede hacerlo dentro de sus
facultades que tiene revestidas como tal.

Administrativo.
En cuanto a la parte administrativa, tenemos el Instructivo para el Registro de
Centros de Mediación, publicado en la Gaceta Judicial, Año XCIX, Serie XVI,
No.14, de 29 de junio de 1999, Página 3862; el cual establece los requisitos
para su inscripción, los pasos administrativos y una serie de requisitos que
veremos adelante.

Como hemos visto, tenemos todo un proceso en lo que
respecta a los medios alternativos, es importante, hacer mención del
Instructivo para la derivación de causas a Centros de Mediación, emitido por el
Consejo Nacional de la Judicatura, el 1 de agosto de 2007 publicado en el Registro
Oficial No. 139, donde de oficio se deriva toda causa de niñez y adolescencia y
de ser el caso juzgados civiles donde se haya radicado la competencia; esto
luego de ser calificada la demanda y aceptada por las partes, haciendo
referencia lo que manifiesta el artículo 46 de la Ley de Arbitraje y Mediación.

FUNCIONALIDAD
DE LOS CENTROS DE MEDIACIÓN EN EL ECUADOR.
Para que pueda existir un centro de Mediación y por ende entre en
funcionamiento se deben acatar varias disposiciones legales al respecto. En tal
sentido considerando la disposición del Art. 52 de la Ley de Arbitraje y
Mediación, se necesita:

Registro en el Consejo de la Judicatura,
quien da vida para su funcionamiento. Para este registro nos basamos en el
Instructivo para el Registro de Centros de Mediación (ver anexo 1), resuelto
por el ex Consejo Nacional de la Judicatura el veinte y nueve de junio de mil
novecientos noventa y nueve, que entre otras cosas pedía el Comprobante de pago
de la Tasa Judicial. (Cien dólares ($100) por año)[14], actualmente
derogado tácitamente.

Este proceso de inscripción dura 15
días, donde habiendo pronunciamiento positivo o no, se entiende como aprobada
la solicitud[15]. De lo contrario se puede
volver a presentarla, y completando la documentación o requisito indispensable.

Es importante señalar que todos los centros de
mediación deberán remitir copias certificadas de las actas mensualmente, y la
lista de sus mediadores autorizados con sus respectivas firmas. Además cada año
deberán presentar un informe descriptivo que refleje la capacitación brindada,
las causas atendidas y los resultados de las mismas. Todo esto al Consejo
Nacional de la Judicatura.

Control. Nos
queda claro que el Consejo de la Judicatura será el órgano competente para el
registro de Centros y Mediadores, llevando los respectivos registros como lo
dice el mismo Instructivo para el Registro en su Art. 7 (ver anexo 1);
pero lo que si queda en duda es el control de los mismos y las respectivas
sanciones por omisiones a la ley, instructivos o quejas recibidas.

Lo que si se exige es una constatación de la
constitución y legal funcionamiento de las oficinas de los centros, pero por
parte de la Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura, pero solo para
los Centros cuando se proceda a la derivación de los procesos por parte de los
jueces. Esto conforme al Art. 12 del Instructivo para la Derivación de Causas. (Ver
anexo 3).

Registro de Centros por Derivación de Causas. Además parte de este control, La ex Delegación
Distrital será la encargada de receptar las solicitudes de centros que deseen
ser considerados para la derivación de causas, para lo cual deben presentar: –
Certificado del Registro y – Cupo mensual de causas por juzgado que pueden
atender.

Donde la delegación o ahora dirección provincial
deberá informar a los Jueces competentes la lista de centros autorizados con
sus respectivos cupos y cualquier otra información que se necesite[16].

Finalmente fuera de nuestra esfera cotidiana, a nivel
internacional más comúnmente, se ha dado la mediación por otros medios o formas
de hacerlo, y esto es de manera electrónica, muy a pesar de ello, nuestra
legislación en la Ley de Comercio Electrónico recoge tal mención y nos dice: ?Para
los casos sometidos a Mediación o Arbitraje por medios electrónicos, las
notificaciones se efectuarán obligatoriamente en el domicilio judicial
electrónico en un correo electrónico señalado por las partes?[17].
Es así que se regula
de cierta manera la Mediación por medios electrónicos, donde la invitación a
mediación, en nuestro caso, se la debe hacer imperativamente en el domicilio
legal electrónico.

Es importante
señalar que el Código Orgánico de la Función Judicial establece la
responsabilidad de los mediadores, puesto que el artículo 17 establece el
principio de servicio a la Comunidad, determinando que es un servicio público,
donde la misma Constitución establece los compromisos de los servidores
públicos y de los profesionales, determinando así esta noble tarea mediadora
que debe ser encaminada en el respeto de los derechos garantizados por la
Constitución, instrumentos internacionales y las leyes; y mucho más en el caso
del Consejo de la Judicatura cuando tiene que registrar y controlar los centros
de mediación y a los mediadores.

Vinicio Palacios
Morillo

Especialista en
Derecho Procesal

[email protected]



[1] ZURITA GIL, Eduardo ?
Manual de Mediación y Derechos Humanos ? Defensoría de Pueblo, Quito,
2001, pag. 37

[2] LEY DE ARBITRAJE Y
MEDIACIÓN Ley s./n. Registro Oficial 145, de 4-IX-97, Art. 43

[3]
www.educastur.princast.es/proyectos/mediación/mediación.html.16-II-2008, 11H00.

[4]
http://www.serpaj.org.ec/es/book/export/html/264 28IX07 19H50

[5] ZURITA GIL, Eduardo ?
Manual de Mediación y Derechos Humanos ? Defensoría del Pueblo, Quito,
2001, pag. 8

[6] ZURITA GIL, Eduardo,
ob. cit., Pág. 9.

[7] www.wipo.inf/amc/es/mediación/princial-steps.html. 16-II-2008 11H30

[8] CABANELLAS, Guillermo
? Diccionario Jurídico Elemental ? (Ed. Heliasta
S.R.L), Argentina 1979.

[9] BORJA, Rodrigo ? Enciclopedia
Política
– (Fondo de Cultura Económica) 3ra. Ed. México 2002.

[10] FOLBERG, Jay; TAYLOR,
Alison ? Med. Resolución de conflictos sin litigio ? (Ed. Limusa) Méx.
1992, pag. 58.

[11] LEIVA GALLEGOS, Pedro
? Curso formación de Mediadores ? (C.C.I.), U. Católica sede Ibarra,
2005, Pág. 1.

[12]
LEIVA GALLEGOS, Pedro ? Ob. Cit., Pág. 1.

[13] CONSTITUCIÓN POLÍTICA
de la REPÚBLICA DEL ECUADOR, Gaceta Constitucional Junio 1998. RO. 1,
11-VIII-98

[14] REGLAMENTO DE TASAS
JUDICIALES, Resolución CNJ 1, R.O. No. 490, 9 de enero de 2002.

[15] INSTRUCTIVO PARA EL
REGISTRO DE CENTROS DE MEDIACIÓN, Gaceta Judicial No.14, 29 junio 1999, Art. 3.

[16] INSTRUCTIVO
DERIVACIÓN DE CAUSAS A CENTROS DE MEDIACIÓN, R.O. No. 139, 1 agosto de 2007,
Art. 7

[17] LEY DE COMERCIO
ELECTRÓNICO, Ley 67, Suplemento R.O. No. 557, 17 de Abril de 2002, Segunda
Disposición transitoria.