INCREMENTO DE LAS PENAS

Autor:
Dr. Fausto Vásquez

Tratar el
incremento de una pena, sin duda es tratar la función del derecho penal. La
función del Derecho penal pende la de la función que se asigne a la pena y a la
medida de seguridad como medios de intervención del derecho penal. Pues nada de
esto se ha escuchado decir a quienes ladinamente pretenden el incremento de penas para ciertos tipos
penales.

Función retribucionista y preventiva de la pena

El
tratamiento de la pena responde a dos tesis, la una retribucionista y la otra
preventiva. La primera asigna a la pena una función retributiva exigida por la
justicia frente a la comisión de un delito, la pena tiene la función de
realización de la justicia, parte de una arraigada convicción en cuanto que el
mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en el su merecido,
esto se funda en razones éticas, religiosas y jurídicas. Aquí la ley penal se
presenta como un imperativo categórico, como una exigencia incondicionada de
justicia, libre de toda condición utilitaria, no se justifica la imposición de
una pena pensando en el beneficio social, solo se admite la pena en el hecho de
que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia. Esta teoría
retribucionista soporta una gran crítica, pues se ha dicho que al no admitir la
pena ninguna utilidad social no sirva para nada.

Función retributiva: proporcionalidad entre delito y pena

En la
función retributiva de la pena, la filosofía política liberal ve en la
proporcionalidad entre la pena y el delito un límite de garantía para el ciudadano,
no se puede castigar más allá de la gravedad del delito ni siquiera por
consideraciones preventivas dado que el principio de dignidad humana se opone a
que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecución de fines
sociales que develan una prevención sin límites configuradora del terror penal.
En la actualidad precisamente de esto se ha servido buena parte de la doctrina
para justificar una vuelta a la concepción retributiva, como único modo de
impedir los excesos que en nombre de la prevención cometió el Estado nacional
socialista del III Reich. En la misma línea bien valdría situar una posible
tendencia a volver la mirada hacia la retribución como forma de evitar una
excesiva intervención del derecho penal. A la proporcionalidad en todo momento
debe concebirse como un límite infranqueable que debe respetar el ejercicio de
la función punitiva. Después de todo hay que decir que la tesis de la
retribución de la pena no ha sido seguida en sus términos estrictos por la
ciencia penal ni por las legislaciones que casi siempre han atribuido a la pena
fines sociales de prevención. A la sazón a la retribución debe concebirse como
el mejor modo de prevención.

Prevención: la pena como caución de la comisión de delitos

La segunda
tesis reconocida en la teoría de la prevención, tiene por objeto a la pena como
medio útil para prevenir la consumación de delitos y por tanto la custodia de
intereses o bienes sociales. Surgen dos corrientes para materializar el punto
de vista preventivo, la una como prevención general y la otra como prevención
especial.

Prevención general

La
prevención general, está dirigida a la colectividad, concibe a la pena como un
medio para evitar que surjan delincuentes. En el antiguo régimen, ello se
lograba mediante la ejemplaridad de la ejecución, en veces brutal. Desde la
perspectiva legalista propia del liberalismo, Feuerbach, atendió al momento de
la conminación penal contenida en la ley, es decir al momento de la
configuración legal del delito. Aquí se reconoce una coacción sociológica en el
momento abstracto de la incriminación legal. La aplicación de la pena busca
confirmar la seriedad de la amenaza legal.

La
prevención general se divide en positiva y negativa, la primera persigue el
respeto por el derecho, busca la conciencia social de la norma, la afirmación
positiva del derecho penal que el ciudadano debe tener. La segunda, se presenta
intimidatoria que inhibe la tendencia a delinquir. ESTA ES CRITICADA PUESTO QUE
PUEDE LLEVAR AL TERROR PENAL MEDIANTE UNA PROGRESIVA AGRAVACION DE LA AMENAZA
PENAL.

Prevención especial

La
prevención especial, previene delitos que procedan de una persona determinada,
la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir, se dirige a
individuos ya determinados como delincuentes. Importante es tener en cuenta que
esta opera en el momento de imposición y ejecución de la pena. La finalidad de
la prevención especial se cumple de forma distinta según la categoría de
delincuente que muestra la criminología, delincuente ocasional, no ocasional
pero corregible y habitual incorregible. Se procura mediante la intimidación,
la corrección o resocialización y la inocuización. Se tiene en cuenta a un
Derecho Penal como instrumento de lucha dirigida a las causas empíricas del
delito que se reflejan en la personalidad del delincuente.

Es innegable
que la ingeniería constitucional y la regla penal material, en el caso de
Ecuador, se ajusta a la tesis de la prevención, lo cual es acertado. Empero,
opino que la prevención general negativa no solo debe intentarse por el miedo a
la pena sino también por una razonable afirmación del derecho en un estado
social y democrático de derecho, donde la prevención general se limita por una
serie de principios que deben restringir el derecho penal, entre dichos
principios está el principio de proporcionalidad admitirlo evita la prevención
general ilimitada, ésta lleva a extremos insostenibles como los siguientes. Por
una parte, se tienen hechos que por ser menos graves no están limitados por
fuertes barreras en la moral social, éstos deberían ser castigados con las penas
más graves para contrarrestar la frecuencia de su realización. La falta de enérgica reacción social frente al delito, en
contraposición con la opinión de la ley ésta exaspera su rigor, distanciando la
voluntad de la sociedad expresada en su leve reacción y la del legislador que
utilizaría la pena en contra de las convicciones de la sociedad. Por ejemplo
para entender mejor las consecuencias de una prevención general sin límites,
ante la actual realidad de la levísima sanción social contra el aborto y la
enorme cifra de consumación o comisión de dicho delito, la pena de este delito
debe ser elevada en exceso para contrarrestar la falta de asimilación de la
prohibición del aborto en la colectividad. Lo mismo es inadmisible para el
Derecho Penal en un Estado Democrático.

Por otra
parte, hechos reputados de máxima gravedad por la sociedad, deberían ser objeto
de penas de mínima cuantía y ello porque su gravedad socialmente sancionada ve
innecesario el recurso a la pena estatal. Por ejemplo, el número de casos en que
un hijo da muerte a su padre, es menor, no se vuelve necesario castigar este
delito con tanta pena como otros delitos menos graves, como delitos contra la
propiedad que se repiten continuamente. Estas críticas están endilgadas a
demostrar la necesidad de poner un límite a la prevención general de modo que
no pueda llevar a contradecir las valoraciones sociales.

En los
estados democráticos las sentencias se pronuncian en nombre del pueblo y el
derecho solo se justifica como medio de asegurar la existencia de la sociedad y
sus intereses.

Dr. Fausto Vásquez

Ex Juez de la Corte Provincial de Pichincha