Autor: José Leonardo Carrión González, Mgs.[1]

¿Qué es la flagrancia?

Flagrancia se denomina al acto que se ejecuta actualmente, o sea “en el mismo momento de estarse cometiendo el delito, sin que el autor haya podido huir”.[2] Etimológicamente proviene del talín flagrantis flagrans que es el presente del verbo flagare que no es otra cosa más que arder o quemar, hace alusión simbólicamente a aquello que se encuentra ardiendo en llamas.[3]

Podría fijarse que la flagrancia de una conducta anti normativa encaja con la eventualidad de lo corroborado mediante una prueba directa, lo que nos lleva a un camino erróneo de afirmar que el delito es elevado a esta categoría cuando es prueba de sí mismo, esto significa que el delito flagrante es aquel que está ocurriendo en ese momento, en tal sentido no existe conducta antinormativa si este no es flagrante porque todo delito tiene su actualidad; pero la flagrancia no es actualidad sino visibilidad.[1]

Se argumenta que un delito flagrante no solo es aquel que se encuentra relacionado con una inmediatez del descubrimiento, si no también con la presencia de un testigo que visualiza lo que ocurre, es por esto que también guarda relación con la palabra resplandecer, siendo así que todos los actos antinormativos son elevados a categoría de flagrancia cuando visualiza otra persona su ejecución, que puede ser; la víctima o una autoridad concluyendo que esto no es más que una apreciación visual y sensorial del hecho delictivo.

Este tema de la flagrancia a nivel doctrinal ha sido desarrollado por diversos autores nacionales e internacionales entre los cuales he citado a:

ZAVALA dice que; En la flagrancia es indispensable el factor del tiempo que trascurre para que el sujeto sea descubierto, esta relación de hombre-acto tendrá una duración de 24 horas desde la ejecución del hecho típico.[2]

Por otra parte, CORDERO dice: “Es delito flagrante que sea sorprendido cuando comete el hecho”.[3]

Asimismo, CLARIÁ establece que: “La misma no va más allá de la sorpresa en el acto mismo de cometerse el delito o de tentarlo y lo inmediatamente posterior ligado en forma directa a su ejecución, mientas los autores no se hayan apartado del lugar”.[4]

MORALES manifiesta que para la existencia de la flagrancia es necesario que haya: “Una evidencia sensorial, no bastando una presunción, por muy probable que se presente la comisión delictiva; es necesaria una real perpetración del hecho, no una mera sospecha”.[5]

Para la existencia de la flagrancia es necesario la inmediatez temporal, la conexión del hecho típico con el sujeto en el momento, de las definiciones expuestas se puede observar que existe consenso en torno al descubrimiento de la actividad delictiva, esto lleva a que es necesaria la presencia de un tercero que sea quien sorprenda el ilícito.

Evolución normativa de la flagrancia en el Ecuador.

La definición en sentido estricto en el derogado Código de Procedimiento Penal en el art.162 establecía que:

“Es delito flagrante el que se comete en presencia de una o más personas o cuando se lo descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que haya existido una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la detención, así como que se le haya encontrado con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos al delito recién cometido”.

En el art. 527 del capítulo segundo del Código Orgánico Integral Penal establece la flagrancia y dice que:

“Se entiende que se encuentra en situación de flagrancia, la persona que comete el delito en presencia de una o más personas o cuando se la descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que exista una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la aprehensión, asimismo cuando se encuentre con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción recién cometida, no se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión de la infracción y la aprehensión”.

Expresa en tres lineamientos claves: en primer lugar, lo redacta de una manera sencilla la cual es sobre el cometimiento del delito cuando hay más personas presentes o también cuando hay una inmediatez, al referirse a este término ZAVALA expresa que: “[…] tiene un sentido restrictivo, cubre un espacio de tiempo muy pequeño puede ser otro que aquel en que se persigue al autor, luego de la comisión del delito hasta que cesa la persecución física, o es aprehendido”.[6]

Este lapso tiempo será comprendido desde los actos ejecución o actos exteriorizados que alcance su grado de tentativa, y también esta será estrictamente ligada a un tiempo de duración será no mayor a veinticuatro horas contadas desde la supuesta comisión del delito.

Lo particular es; que se encuentra condicionada a una persecución que deberá ser estrictamente ininterrumpida que viene del sinónimo de continuo o en otras palabras que el sujeto no sea perdido de vista por mucho tiempo, además establece la misma norma en su segundo inciso que se rompe este lazo incesante cuando ya esté fuera del tiempo establecido.

Audiencia de calificación de flagrancia.

Las audiencias por disposición legal son públicas salvo el caso de que la ley determine lo contrario, estarán presente; un Juez de flagrancia, el secretario, el representante de fiscalía, el aprehendido y su defensor legal particular o público, y por último los agentes que realizaron la detención, quienes deberán exponer los puntos de la detención para así el Juez con base a lo escuchado realice una evaluación del acontecimiento y poder calificar el aprisionamiento de arbitrario o legítimo.

La retórica de la audiencia de calificación de los casos flagrantes requiere un conocimiento base bilateral, tanto de la teoría como la practica penal, por ese motivo que es primordial conocer cómo es su procedimiento y cuáles son los derechos que se le asisten al procesado.

En primer lugar, lo que corresponde a la parte teórica el COIP establece en el art.529 que:

“En los casos de infracción flagrante, dentro de las veinticuatro horas desde que tuvo lugar la aprehensión, se realizará la correspondiente audiencia oral ante la o el juzgador, en la que se calificará la legalidad de la aprehensión. La o el fiscal, de considerarlo necesario, formulará cargos y de ser pertinente solicitará las medidas cautelares y de protección que el caso amerite y se determinará el proceso correspondiente”.

En esta audiencia fiscalía como la defensa del procesado se referirán solamente sobre cuestiones de legalidad y si estuvo dentro de la hora correspondiente, si es calificada la aprehensión el fiscal podrá solicitar las medidas cautelares correspondientes para garantizar su comparecencia en el proceso.

En segundo lugar; lo que es la práctica está constituida por ciertas formalidades para que se lleve a cabo en la audiencia oral pública de calificación de flagrancia las cuales son las siguientes:

Una vez instalada la audiencia el Juez solicitará al secretario para efectos de audio que constate la presencia de los sujetos procesales que intervendrán en la audiencia.

Realizada la apertura de la audiencia el Juez le concede la palabra al agente que realizó la aprehensión quien de manera clara y detallada expondrá el parte de detención que pesa sobre el procesado en la cual las partes podrán realizar preguntas que sean relacionadas con el parte policial.

Acto seguido el operador de justicia preguntará al acusado si se ha realizado lo que exige la norma al momento de la aprehensión es decir sobre la lectura de los derechos que le asisten por el simple hecho de ser persona entre los cuales están; el derecho al silencio, a la defensa de su preferencia etc. etc.

Cumpliendo esto hará uso de la voz la acusación quien expondrá si la detención se encuentra dentro de las veinticuatro horas como exige la ley para que sea calificada la flagrancia, en el caso de no calificarse se ordenará la libertad inmediata del aprehendido, de igual manera por principio de contradicción se escuchara a la defensa técnica.

Una vez calificada la detención, nuevamente se le dará uso de la palabra a fiscalía donde expondrá los elementos que serán sustento de la legalidad de la aprehensión donde podrá formular cargos o en el caso de no calificarse se iniciará una investigación previa y se ordenará la libertad del inculpado.

En el caso de hallarse la legalidad de la detención el fiscal podrá solicitar el inicio de la instrucción fiscal de conformidad con los artículos 590,592 y 592 del COIP, donde también solicitará de ser el caso las medidas cautelares reales o personales necesarias con la finalidad de garantizar la comparecencia del imputado.

Lo que respecta al procedimiento a seguir el fiscal solicitará que se lo realice de acuerdo con que delito del COIP se encuentre, por ejemplo:

Un delito de robo podría ser susceptible de procedimiento abreviado siempre que cuente con su característica básica que es no supere los diez años de pena de libertad, si no fuese el caso será tramitado por vía ordinaria.

Con esta solicitud realizada se le correrá traslado a la defensa para que se pronuncie sobre; el procedimiento a seguir y la solicitud de medidas cautelares si fuese el caso, el Juez escuchará la exposición de las partes y resolverá de manera motivada en la misma audiencia.

Por último, el secretario elaborará un acta resumen en la que contendrá las intervenciones de las partes y decisión del Juez, es importante mencionar que esta acta no es una transcripción literal del desarrollo de la audiencia esta deberá ser firmada por los presentes, y es de carácter obligatorio para el fiscal cuando haya la decisión de dar inicio a instrucción.

Principios utilizables en los delitos flagrantes

Contradicción.

En sentido estricto es un sinónimo de fidelidad de la prueba evacuada en juicio, las partes en un proceso penal gozan del derecho de proporcionar las pruebas que estimen suficientes para reforzar su argumentación jurídica que servirá para probar la teoría del caso planteada de igual forma la parte contraria poder refutarlas porque este principio tiene como característica la igualdad de las partes, con la implantación del sistema oral por principio procesal se otorga a los sujetos procesales que hagan uso de la contradicción con esto la prueba puede alcanzar una probabilidad probatoria muy alta de no hacerlo estaríamos frente a una prueba que carece de confiabilidad.[7]

Según MAIER ; este principio presume dar al acusado una igualdad procesal en el juicio oral frente al acusador, con este principio el derecho a contradecir del inculpado debe ser totalmente eficaz en relación de la persecusión de cúal es el objeto.[8]

Primero que los principios que versan en el sistema procesal penal deben estar presente en todas las actuaciones procesales y pre procesales aquí se incluye la motivación para que un agente realice una aprehensión.

Se inicia con una premisa básica: un sujeto que es sorprendido en delito flagrante la ley permite que sea detenido hasta que un Juez determine su legalidad en este supuesto con la utilización del principio de contradicción cabe la posibilidad de evitar que esa detención sea calificada, contradiciendo las incriminaciones de del ofendido.

Con sustento de lo que MAIER dice, en la imputación necesaria lo fáctico es suficiente para la atribución de la responsabilidad penal, aquí la contradicción pierde validez[9] porque nos encontrariamos frente a lo procesalmente irrefutable en esa instancia lo digo así porque aquí no se hablaran de cuestiones procesales de prueba esta imputación su esencia exige que sea de carácter claro e indispensable, lo que en los casos concretos por drogas no puede ser precisa al cien por ciento por el motivo que no han sido pasadas por el análisis científico que corrobore que la sustancia objeto del delito efectivamente es droga por lo tanto nos encontramos con esta incertidumbre que la prueba de sustento no cumple con los requistos de claridad, circunstacialidad y precisión que exige para la calificación de la imputación.

Taxatividad.

Derriba del principio de legalidad en el derecho penal, lo que busca este principio es que los supuestos de hecho de la norma penal sean descritos con exactitud evitando analogías y así aplicarlo al tenor de lo escrito.

Este principio ordena que se respete la voluntad del poder legislativo en el campo del ejercicio de la aplicación del COIP.

CARBONELL manifiesta que: “El principio de legalidad no serviría si la lectura de la ley no suministra un contexto claro y conciso y lo que se debe hacer en estos casos es denunciar la mala redacción de la norma y que el órgano competente resuelva los vacíos legales de la norma”.[10]

Efectivamente a consideración propia la definición de flagrancia se encuentra sujeta a interpretaciones en el campo del ejercicio de la abogacía por cuál no sería clara ni precisa como, por ejemplo: el COIP en el art.527 el legislador escribe sobre una “[…] persecución interrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la aprehensión”.[11]

Para que sea calificada la flagrancia en ciertos casos, en la práctica se dice que; no se podría alegarse flagrancia ininterrumpida si se pierde de vista al sospechoso por varias horas, sin embargo, otros que de igual forma se podría alegar flagrancia por motivo que se encuentra dentro de las veinticuatro horas que exige la norma.

Inocencia.

En todas las etapas procesales el sujeto deberá ser tratado como inocente y la detención será procedente cuando no haya otra manera de asegurar la presencia del imputado en el transcurso del proceso y cuestiones de obstaculización de prueba viéndolo desde el plano objetivo.

Lo que respecta a fundamentación doctrinal se puede consultar en mi artículo denominado El Principio De Presunción De Inocencia, dentro de esta misma revista judicial.


[1] CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el proceso penal. Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires: Bosch,1950, p77.

[2] ZAVALA, Jorge. Tratado De Derecho Procesal Penal, Guayaquil: Edino,2004, p27.

[3] CORDERO, Franco. procedimiento penal. Santa fé de Bogotá: Temis,2000, p410.

[4] CLARIÁ Jorge. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,1998, p368.

[5] MORALES Ricardo. “Entrada En Domicilio Por Causa De Delito Flagrante”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología núm. 01, 1999, p3. Recuperado el 3 de junio de 2020, de https://core.ac.uk/download/pdf/16031655.pdf

[6] ZABALA Jorge, El Proceso Penal – Tomo 1, Bogotá: Editorial Edino, 1989, p35.

[7] PONCE, Miriam y RUÍZ, María. “Igualdad y Contradicción en Torno a La Defensa De Imputados Y Acusados En El Sistema Acusatorio”. Revista de investigación en Derecho, Criminología y Consultoría Jurídica / Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México/ Año 10, No. 19, abril–septiembre 2016/pp.155-182, p166. Recuperado el 1 de junio de 2020, de http://www.apps.buap.mx/ojs3/index.php/dike/article/view/184/186

[8] MAIER Julio. Derecho Procesal Penal I Fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto S.R.I,2004, pp490-491.

[9] Ibíd. pág. 42

[10] CARBONELL, Juan. Derecho Penal: Concepto y Principio Constitucionales. 3era Edición. Valencia: Tirand lo Blanch,1999, p.199.

[11] Ibíd. pág.23