El vicio de desviación de poder como causa de nulidad de los actos administrativos

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

 

 

El vicio de desviación de poder como causa de nulidad de los actos administrativos

 

Dr. Juan Carlos Benalcázar Guerrón
ASESOR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

AL REGULAR SOBRE "la extinción y reforma de los actos administrativos", y particularmente acerca de la "Extinción de oficio por razones de legitimidad" , el artículo 93 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE) ha dispuesto que "Cualquier acto administrativo expedido por los órganos y entidades sujetos a este Estatuto deberá ser extinguido cuando se encuentre que dicho acto contiene vicios que no pueden ser convalidados o subsanados". Más adelante, el inciso final del artículo 94 ibídem preceptúa que "no... son susceptibles de convalidación aquellos actos cuyo contenido tenga por objeto satisfacer legítimamente el interés particular en contradicción con los fines declarados por el mismo acto...". Por último, el artículo 95 del ERJAFE ha podido decir que "Todos los demás actos que incurran en otras infracciones al ordenamiento jurídico que las señaladas en el artículo anterior, inclusive la desviación de poder, son anulables y por lo tanto podrán ser convalidados por la autoridad, tan pronto como dichos vicios sean encontrados, con el propósito de garantizar la vigencia del ordenamiento jurídico".

Definición y caracterización de la desviación de poder

La desviación de poder tiene que ver con la teleología de la norma jurídica y la del acto, y dicha teleología será un elemento reglado y fiscalizado judicialmente, aun cuando se trate de actos discrecionales. "Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico". Así define este vicio, de manera muy clara y exacta, el artículo 83 numeral 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España, la cual fue publicada en diciembre de 1956 y se mantiene en el artículo 70 numeral 2 de la Ley vigente. Por otra parte, y como lo denota Héctor A. Mairal, -vinculado con esta noción se ha ido configurando otra infracción: la desviación de procedimiento que existe cuando dos normas distintas permiten a la Administración llegar al mismo resultado, pero mediante procedimiento diferentes y ajustados, en cada caso, a las finalidades específicas de cada norma. Ocurre entonces que "en lugar de perseguir el fin que ella se propone y observar el procedimiento de la legislación respectiva, la Administración, para eludir ciertas formalidades que le molestan, afecta tener otro fin y elige deliberadamente el procedimiento más simplificado que a dicho fin corresponde...." 1. El autor citado pone como ejemplo el caso del prefecto de Argelia, quien actuando con instrucciones ministeriales, ordenó el secuestro de la totalidad de ediciones de diversos periódicos fundándose en la norma del Código de Procedimientos Penales que permite a los prefectos llevar a cabo personalmente todos los actos necesarios para comprobar los delitos contra la seguridad interna del Estado, pero no se imputó finalmente delito alguno de ese tipo, se trató en realidad de una medida administrativa destinada a prevenir disturbios, por ende, al descartar el procedimiento previsto por otras normas relativas al restablecimiento del orden de Argelia y recurrir al procedimiento referido se incurrió en exceso de poder. 2 Del ejemplo propuesto, fácil es deducir que el vicio de desviación de procedimiento viola derechos constitucionales, especialmente el de debido proceso, y constituye fundamento suficiente para proponer de una acción de amparo contra actos administrativos ilegítimos dictados con tal exceso de poder.

Algunos casos de desviación de poder

Como lo resalta José Roberto Dromi, "En la desviación de poder se hace uso de las facultades legales y se toma a la ley como medio para consumar la arbitrariedad , con las siguientes modalidades:

1. Fin personal, cuando el acto ha sido producido para satisfacer una animosidad del agente (venganza, partidismo, favoritismo, lucro, etc.)

2. Fin extraño, el querer favorecer el interés particular de un tercero en detrimento de otro; por ejemplo, si un funcionario puede en el caso contratar directamente sin licitación pública, contrata con una empresa determinada porque son amigos suyos y desea ayudarlos con el contrato.

3. Fin administrativo distinto al de la Ley, cuando se protege un interés de carácter general pero diverso de aquel querido por la ley de la función. Este es un caso bastante común de desviación de poder. El funcionario imbuido de un erróneo espíritu fiscalista y estadista pretende ejercer el poder de la ley en indebido beneficio de la Administración o del Estado. Por ejemplo, al aplicar el mayor número de multas, no para desalentar el incumplimiento de las ordenanzas sino para obtener fondos para la comuna, o usa de las facultades que le confiere el estado de sitio para fines comunes de control de la moralidad u otros fines. 3

Incoherencia entre el inciso final del artículo 94 y el 95 del ERJAFE

Luego de haber expuesto este marco doctrina sobre la desviación del poder, se observa que el inciso final del artículo 94 del ERJAFE trata de un auténtico caso del mencionado vicio, pues la actividad administrativa se rige por el principio de legalidad y únicamente puede actuar con los debidos recaudos legales. Siendo así, el acto administrativo, que debe procurar el logro de fines públicos y cuyo contenido debe ser siempre conforme al ordenamiento jurídico.
Jamás puede pretender satisfacer el interés particular sin alejarse del principio de legalidad y de la teleología normativa. Ahora bien, el artículo 95 del ERJAFE dispone que todos los demás actos que incurran en otras infracciones al ordenamiento jurídico son anulables, incluso la desviación de poder, y sucederá entonces que un caso de desviación de poder, el del inciso final del artículo 94, tendría la virtualidad de ocasionar nulidad absoluta, y se dejarían de lado otros actos de imposible convalidación y que llegaría a perjudicar a los administrados, incluso en sus derechos constitucionales como sucede con el citado ejemplo del arbitrario cobro de multas, no para desalentar el incumplimiento de ordenanzas, sino para recaudar fondos adicionales.

No debe olvidarse que un acto ilegítimo es el contrario al ordenamiento jurídico, y por consiguiente nunca puede ser válido, y es por ello que aseveramos que entre el inciso final del artículo 94 y el artículo 95 del EJAFE existe una incoherencia que debe superarse y que el vicio de desviación de poder no puede ser subsanable, pues como lo dice la última de las disposiciones citadas, el propósito es mantener la vigencia del ordenamiento jurídico, lo cual no puede ser tan estrecho para aplicarse sólo al caso del inciso final del artículo 94.

La desviación de poder es fundamento para ejercer la acción de amparo constitucional

De la lectura del artículo 95 de la Constitución Política de la República se deduce que la acción de amparo es procedente cuando se reúne tres requisitos:

a) Existencia de un acto u omisión ilegítimos, en principio de autoridad pública;

b) Que sean violatorios de un derecho constitucional;

c) Que causen un daño inminente.

La desviación de poder vicia de nulidad insubsanable el acto de autoridad, pero también lo hace ilegítimo por contravenir el ordenamiento jurídico. Por otra parte, ya hemos adelantado que la desviación de poder tiene virtualidad suficiente para violar derechos constitucionales que innegablemente tienen en su título en la misma naturaleza de la persona. Como puede verse, los requisitos de la norma constitucional citada se cumplen a cabalidad y hacen del todo procedente la acción de amparo al descubrirse el vicio que hemos examinado.

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1. Héctor A. Mairal, Control Judicial de la Administración Pública, II, Buenos Aires, Depalma, 1984, Pg. 611. Hay una cita de Gazier, Essai de presentation nouveelle des overtures du recours pours excés de prouvoir en 1950, EDCE, 1951, 1951, Pg. 82.
2. Ibídem, Nt. 142, Pgs. 611, 612.
3. José Roberto Dromi, Instituciones de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1973, Pg. 474.

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