EL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Autor: Dr. Pedro Javier Granja

La jurisprudencia germana y su
extraordinaria doctrina han logrado insertar en el lenguaje constitucional una
nueva forma de resolución de los conflictos en base a la máxima de proporcionalidad.

No habrá mayor disenso si
sostenemos que el núcleo sobre el que giran los ordenamientos jurídicos
occidentales actuales lo constituyen los derechos fundamentales, los que a su
vez tienen su motor central en la dignidad humana.

Como sabemos, gracias a Ricardo
Guastini, el destacado tratadista italiano, se empezó a discutir sobre la
viabilidad práctica y puesta en marcha de una Constitución auténticamente
?invasiva?, que allane todos los espacios posibles del ordenamiento jurídico,
que irrumpe en ellos para colonizarlos con un credo de profundo respeto a la
legitimidad democrática.

La pregunta que surge es: ¿Podría
ser posible hablar de irrigación constitucional sobre el torrente jurídico
ordinario, de vigencia plena de los derechos humanos si no existe racionalidad
en las decisiones del poder judicial, en particular, y de los poderes públicos
en general?

Es evidente que la respuesta será
negativa. Por ello el principio de proporcionalidad, con sus tres
sub-principios, aparece en el horizonte jurídico moderno como una herramienta metodológica válida para
evitar, en la mayor medida de lo posible, la arbitrariedad.

Se trata, en rigor, de construir
sociedades en donde las Constituciones garanticen los límites del poder y
vinculen a éstos, en forma efectiva, a una autentica democracia.

En estricto rigor científico, no
existe modo de resolver las colisiones entre derechos consagrados en el texto
constitucional, que se presentan con mayor reiteración en el mundo actual por
efectos de la ampliación del catalogo de derechos fundamentales, impronta
propia de los estados garantistas, en función de la subsunción.

Para hacer posible esta nueva
forma de aplicación del Derecho, el neoconstitucionalismo flamea como bandera
distintiva la centralidad y superioridad de las normas tipo principio como
criterios fundamentales de interpretación y así surgió y se mantiene el ataque
de la doctrina neoconstitucional en contra de lo que Ferrajoli denomina
paleopositivismo.

Sastre Ariza, en una obra de
estudio obligatorio, más en estos días, refiriéndose concretamente al carácter
de los principios, sostiene que, éstos, en su aspiración de conceder unidad
material al sistema jurídico,

??aunque estén presididos por el
pluralismo, han hecho inservibles las tesis mecanicistas de la interpretación
que era uno de los pilares del positivismo teórico?

Es claro que para el
neoconstitucionalismo, al margen de las criticas de García Amado (rebatidas por
Prieto Sanchís), existe una Constitución con un rasgo de omnipresencia,
portadora de un concepto no meramente formal sino material, que distingue
categorialmente entre normas tipo regla y normas tipo principio, en virtud de
lo cual, siguiendo a Comanducci ?la interpretación y la aplicación de las
normas constitucionales no puede ser la misma que la de las normas ordinarias o
legales?

Ahora bien, ante lo expuesto, es
preciso presentar las dificultades que esta empresa presenta: Los abogados –en general– no somos muy buenos con los
números. Salvo contadas excepciones, la mayoría no ha tenido una relación
satisfactoria con las ciencias formales desde la educación inicial.

A partir de allí, plantearse un
método de resolución de conflictos -como la ponderación- en base a ecuaciones,
formulas, pesos abstractos y concretos, al que debe añadirse el matiz abstracto
de la teoría del derecho y del lenguaje simbolizado que la sustentan, genera, a
priori, cierta confusión.

Y es que, debemos reconocer que
la máxima de proporcionalidad es sin duda uno de los temas jurídicos que menos
se han estudiado en el Ecuador.

En nuestras facultades de
Jurisprudencia, sus directivos, con muy contadas excepciones, están muy
ocupados en idear formas de oponerse a la transformación de un sistema de
educación superior caduco, están más que interesados en no perder sus particulares
privilegios en lugar de impulsar una autentica reforma de la pensa académica.

La malla curricular sigue siendo
exactamente la misma que regía hace 50 años. No hay profesores en grado de
guiar a los estudiantes en la elemental distinción entre normas téticas e
hipotéticas.

En ese contexto hemos considerado
necesario presentar al colega en libre ejercicio, al juez de garantías, al
estudiante de Derecho, ideas básicas para comprender esta nueva forma de
aplicación de normas y solución de conflictos jurídicos.

Curiosamente en un estado que por
un lado insiste en proclamarse constitucional y por otro, concomitantemente se
empecina en apellidarse ?de derechos y de justicia? resulta incomprensible que
nuestros profesores universitarios no estén aun familiarizados con la técnica
que de este principio se deriva: el examen de ponderación o como también es
conocido test alemán de ponderación.

Más preocupante es el hecho
incontrastable de las enormes dificultades que tienen los juzgados y tribunales
para resolver las tensiones entre mandatos de optimización ?normas principio-
que normalmente se presentan a su conocimiento y que ya no pueden ser resueltos
en base a la subsunción.

SOBRE
EL CONCEPTO DE PROPORCIONALIDAD

Es recurrente insistir en que el
concepto de proporcionalidad es parte del lenguaje de todas las ciencias. Ese
dato es de pleno dominio de los juristas.

Ciertamente, en cuanto ?noción
conceptual? aparece vinculada en instancia con las matemáticas, no obstante, no
tardó mucho para que esta categoría se asocie al arte ?con énfasis particular
en la música, en la arquitectura, pintura, escultura-, a la filosofía y su
inserción en el Derecho no es de nueva data.

Conviene alertar que, contrario a
lo que se piensa, el concepto mismo de proporcionalidad en cuanto noción
jurídica, no es creación de la jurisprudencia ni la doctrina constitucional de
la segunda mitad del siglo XX, como lo veremos en líneas posteriores.

Varios estudiosos de la máxima de
proporcionalidad sostienen que no es metodológicamente correcto entrar a hacer
un análisis sobre la génesis del concepto.

Es por ello que lo que
conceptualmente manejamos los juristas como antecedentes del principio de
proporcionalidad se remite, casi en exclusiva, a cuestiones relativas a su uso
en las matemáticas, contando luego con la compañía de los griegos quienes
posteriormente, al importar su cultura a Roma, despertaron su aplicación con un
énfasis particular en el derecho privado.

Sin embargo, nosotros siendo in
extremis respetuosos de este enfoque, pensamos que, andragógicamente, es
conveniente que el lector interesado acceda a otros aspectos importantes de
este principio, tan importante para la aplicación del Derecho en la actualidad.

LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO

Ahora
bien, con estas breves y necesarias puntualizaciones sobre el surgimiento y
desarrollo del concepto de proporcionalidad, nos dedicaremos a enfocar el mismo
en el área que más nos interesa: El Derecho.

El
principio de proporcionalidad, como concepto propio del Derecho Público europeo
se remonta al contractualismo iusnaturalista de la época de la Ilustración.

Hombre en
el estado de naturaleza goza de libertad absoluta.

Pero en
este estadio, según Rosseau, el hombre es víctima de los poderes salvajes, del
imperio de la ley del más fuerte. Para evitar el caos, en aras de blindarse
contra el salvajismo, el hombre se despoja de parte de su libertad, la
sacrifica, consiente en un pacto civil que activa al Estado, como la entelequia
en grado de imponer un orden tal, que garantice su integridad y por supuesto,
sus bienes.

Ahora
bien, en este punto, hay quien cede ante la tentación de confundir conceptos en
torno al pacto social, pues mientras para Hobbes, siendo los seres humanos inteligentes, además de malvados, en un
determinado momento deciden acogerse a un pacto entre ellos y ese pacto
consiste en la cesión de todo el poder del individuo a un soberano (o
corporación), que habrá de mantener el orden y la paz. En cambio para Locke,
los individuos ceden sus derechos a un soberano (o grupo de soberanos), en aras
de garantizar una vida digna y pacífica, pero teniendo en cuenta que tal cesión
no es perpetua ni irrevocable. Locke reconoce así el derecho a la rebelión si
el soberano no cumple con los límites de lo pactado. Finalmente Rosseau tomó
prestadas, para su obra «El contrato social», las categorías
políticas Hobbesianas, pero modificando radicalmente los puntos de partida y de
llegada.

Dos
elementos esenciales se desprenden de este relato para el jurista de nuevo
siglo y son claves para entender el principio de proporcionalidad:

1) La libertad se perpetúa en la sociedad civil. El
ser humano debe gozar de libertad plena para pensar, para proyectarse
individual o colectivamente; 2) El
Estado está facultado por el pacto civil para intervenir y restringir
libertades, única y exclusivamente, en casos excepcionales.

Por
consiguiente, la regla general es el pleno goce de la libertad y la excepción
es la restricción de la misma, solo en casos de particular tensión.

Debemos
tener claro que no todos los propositos acreditan al poder
político para intervenir en la libertad individual con idéntica energía.

EL DERECHO DE POLICIA DE PRUSIA: EMBRIÓN DEL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA JURIDICA

Pero
retornando al eje central del relato, donde mejor se desarrolló el principio de
proporcionalidad ya como noción jurídica fue en el Derecho de Policía de Prusia
de la mano de Carl Gottlieb Svarez

Svarez se destacó como uno de los mejores abogados
prusianos y al mismo tiempo fue celebre su tarea como reformador judicial.

Er war Sohn eines
Advokaten und Ratsherrn, der den ursprünglichen Familiennamen Schwartz ?mit dem
gelehrten Mäntelchen spanischer Schreibweise bekleidet hatte? ( H. Thieme ) ? daher die Schreibweise ?Svarez’.Fue Con su nombramiento como canciller, Svarez también fue designado primero
Asesor y luego capo del Ministerio de Justicia de Berlín.

Desde esa tribuna Svarez, dirigiendo un formidable cuerpo
de sabios del Derecho dió genesis al Corpus Juris Fridericianum, embrión de la
Ley de Tierras de los Estado de Prusia. Cuando la ley entró en vigor en 1794,
la impronta más destacada fue la incorporación de limites de la intervención
real en la esfera judicial, planteando las primeras fronteras al poder de
Federico Guillermo II.

Svarez es el creador de los subprincipios de necesidad y
proporcionalidad en estricto sentido, siendo conocido como el padre de la
aplicación de la «ley racional» en el mundo occidental. Carl Glottlieb Svarez, planteó los subprincipios de
necesidad y proporcionalidad strictu sensu; esto equivale a entender que es el
creador de dos de los tres subprincipios que se articulan en el complejo
principio de proporcionalidad.

De su tesis, se desprenden lo siguiente: La máxima de proporcionalidad
debe orientarse, en primer término a evitar perjuicios sociales que al auspicio
o promoción de derechos comunitarios.

Sin embargo, no tardaría mucho tiempo para que apareciera un nuevo
elemento en el conjunto de la máxima de proporcionalidad: nos referimos al
subprincipio de adecuación.

El interes por la apliación de la proporcionalidad como elemento de
racionalidad en las decisiones de los poderes políticos, administrativos y
judiciales llegó a niveles inesperados por sus propios propugnadores. En esa
misma etapa el discurso de los derechos públicos subjetivos adquirió un status
de debate común. Así mientras crecía el convencimiento mayoritario de que toda
intervención en los derechos fundamentales tenía que ser, obligatoriamente,
proporcionada, tomó más fuerza la tesis que los actos estatales tenían que ser
objeto de control y para poder investirse de legalidad, era preciso verificar
su idoneidad.

Así, los actos del poder, sólo fueron considerados legitimos en la
medida en que se orientaran a satisfacer derechos generales, es decir, debían
contar con una racionalidad teleológica o dicho de otro modo, el medio debía
adecuarse al fin propuesto.

Entonces resta claro, que desde su surgimiento en el Derecho de Policia
prusiano, con Svarez como su creador y mejor exponente, el principio de
proporcionalidad surge como un instrumento de limitación del poder, como una
propuesta de plantear fronteras a la arbitrariedad, a la discrecionalidad en
una primigenia empresa de defensa de los derechos fundamentales.

Pedro
Javier Granja

Universidad
Castilla La Mancha de España