El Modelo Neoconstitucionalista de Ciencia Jurídica

Autor: Giovanni
Battista Ratti*

Discurso jurídico en los Estados Constitucionales. Características.

El modelo más à la page de ciencia jurídica de la
cultura contemporánea es sin duda el modelo elaborado por el
neoconstitucionalismo, que defiende una concepción de la ciencia muy alejada de
la propugnada por la epistemología moderna. El discurso científico en el ámbito
jurídico, por lo menos en los estados constitucionales, se caracterizaría por
ser (1) valorativo/prescriptivo, (2) ?ordenadora? y (3) no predictivo, sino
?aplicativo?.

El carácter valorativo del Derecho Neoconstitucionalista

Una de las tesis
básicas de la meta-ciencia neoconstitucionalista es que no se puede identificar
el derecho (o, mejor, su contenido) sin valorarlo[1]. Han
sido proporcionados diferentes argumentos a los efectos de justificar dicha
tesis. Los más importantes me parecen los cuatro siguientes:

·
Como el derecho es una
práctica social consistente en justificar, o proporcionar razones, en relación
con decisiones coactivas, no podemos dar cuenta de dicha práctica justificativa
sin comprometernos con ella, apoyándola con ulteriores razones[2].

·
Como la gran mayoría de
(o incluso todas) las normas jurídicas son ?derrotables?, esto es sujetas a
excepciones implícitas no susceptibles de enumeración exhaustiva, debido a la
influencia de la moral sobre la determinación del contenido de los principios
constitucionales, no podemos determinar cuáles son los defeaters de las normas jurídicas si no nos comprometemos con una
cierta concepción de la moral que nos permita identificar todos los ?hechos
operativos? de dicha norma[3].

·
Como no hay distinción
real entre lenguaje y meta-lenguaje, entre ética y meta-ética, entre enunciados
del derecho y enunciados sobre el derecho, cualquier enunciado aparentemente
?neutral? (detached) sobre la
solución de una cierta cuestión jurídica es en realidad una oración interna, de
carácter preceptivo, que recomienda que dicha solución sea efectivamente
aplicada o escogida[4].

·
En los estados
constitucionales de derecho, la ciencia jurídica debe ser una ?ciencia
militante?, ya que su tarea consiste (no ya en limitarse a describir hechos,
sino) en adherirse a los valores constitucionales, dándoles plena actuación.[5]

Ciencia Jurídica ?Ordenadora?

El
neoconstitucionalismo, además de ser necesariamente una ciencia jurídica
valorativa, sería también una ciencia ?ordenadora?, por las siguientes razones[6]:

·
El
neoconstitucionalismo, en general, asume que un sistema reconstruido sobre la
base de los principios fundamentales no contiene verdaderos conflictos. Sin
embargo, este resultado se debe a la tarea de ?sistematización? de los juristas
realizada con materiales jurídicos de distinto tipo.

·
Como es sabido, el
neoconstitucionalismo sostiene una distinción fuerte entre dos tipos de normas:
reglas y principios. Las primeras se aplicarían tajantemente, de manera
?todo-o-nada?, mientras que las segundas tendrían la dimensión del peso y
requerirían un proceso de ponderación y concreción para poder ser aplicadas. Es
preciso, por consiguiente, distinguir entre diversas situaciones en las que
pueden subsistir conflictos entre normas en el ámbito de un sistema jurídico
(i) conflictos entre principios, (ii) conflictos ?mixtos? entre un principio y
una regla, (iii) conflictos entre reglas. Según el neoconstitucionalismo, los
conflictos ?mixtos? son siempre traducibles en uno de los dos otros tipos de
conflictos y por lo tanto no merecen acá un examen pormenorizado.

?Interpretación
Conforme?, ?Necesaria Coherencia?, y ?Necesaria Completitud? de las disposiciones legislativas

El neoconstitucionalismo, en cambio, suele caracterizarse por sostener
que no hay real conflicto entre principios, ya que el conflicto entre ellos
concierne solo a casos individuales y no conlleva nunca la perdida de validez
de uno de los dos principios, so pena de vaciar de contenido axiológico el
sistema jurídico. Como es sabido, el conflicto entre reglas es usualmente
solucionado por los juristas por medio de uno de los tradicionales criterios de
solución de los conflictos que conllevan la invalidez, la abrogación o la
inaplicabilidad de la norma que sucumbe en el proceso de solución de la
antinomia. Sin embargo, el método para evitar las antinomias entre reglas que
propone el neoconstitucionalismo es más bien el argumento a cohaerentia, que recomienda al intérprete que asigne a las
fuentes jurídicas significados que no conduzcan a un conflicto normativo. Una
aplicación particularmente importante de esta estrategia se encuentra en la
llamada ?interpretación conforme? de las disposiciones de rango legislativo
respecto de la de rango constitucional. Según el neoconstitucionalismo, un
intérprete competente está siempre en condiciones de ?coherentizar? los
materiales jurídicos mediante el uso del argumento a cohaerentia.

El
neoconstitucionalismo sostiene, además de la tesis de la ?necesaria coherencia?
de los sistemas jurídicos, también la tesis de la necesaria completitud: un
sistema coherente de valores y principios es también completo, ya que en el
conjunto general de los valores y principios que caracterizan el ordenamiento
siempre es posible encontrar una respuesta para todo caso. Esto se realiza
sobre todo mediante la llamada ?sobre-interpretación? o ?hiper-interpretación?
de las disposiciones constitucionales, aquella actividad que tiene el resultado
de no dejar espacios vacios de derecho constitucional, creando nuevos derechos
a partir de los ya existentes. Por esta razón, tal y como ocurría con las
antinomias, las lagunas solo se dan al nivel de las reglas, pero no al nivel de
los principios.

Carácter Predictivo de la Ciencia Jurídica

¿Tiene carácter
predictivo la ciencia jurídica tal y como es concebida por el
neoconstitucionalismo? Evidentemente, la respuesta no puede que ser
rotundamente negativa, ya que la actividad relatada por el
neoconstitucionalismo no es descriptiva de ?fenómenos jurídicos?, sino que es
?constructiva? de dichos fenómenos. Si es útil y relevante para la práctica no
es por la razón que permite predecir las decisiones judiciales, sino porque
propone directamente modelo de decisiones justificadas a los órganos de la
aplicación judicial. Sin embargo, no dice absolutamente nada acerca de si
dichos modelos serán adoptados o no por los tribunales.



* Profesor de
Filosofía del Derecho, Instituto Tarello para la Filosofía del Derecho,
Departamento de Derecho, Universidad de Génova (Italia).

[1] Esta, dicho sea
de paso, es también una de las tesis centrales del iusnaturalismo metodológico
contemporáneo, encarnado por John Finnis. Al respecto, véase la interesante
discusión en B. Leiter, Naturalismo y
teoría del derecho
, cit., pp. 222 y ss.

[2] M. Atienza, El Derecho como
argumentación
, cit., p. 60: «el derecho puede verse […] como una compleja
institución volcada hacia la resolución (o tratamiento) de conflictos por
medios argumentativos». Y todavía: «En realidad, no hay práctica jurídica
que no consista, de manera muy relevante, en argumentar, incluidas las
prácticas teóricas. ¿Acaso no puede verse la dogmática jurídica como una gran
fábrica de argumentos puestos a disposición de quienes se ocupan de la
creación, aplicación e interpretación del derecho? Y si la experiencia jurídica
consiste de manera tan prominente en argumentar, ¿no parece inevitable que la
teoría del derecho tenga que construirse en muy buena medida como una teoría de
la argumentación jurídica?».

[3] J.J. Moreso, Legal Defeasibility and the Connection
between Law and Morality
, en J. Ferrer Beltrán, G.B. Ratti (eds.), The Logic of Legal Requirements, cit.,
pp. 234 y ss.

[4] R. Dworkin, ¿Realmente no hay respuesta correcta en los
casos difíciles?
, en P. Casanovas y J.J. Moreso (eds.), El ámbito de lo jurídico, Barcelona,
Crítica, 1994; Id., Objectivity and
Truth: You?d Better Believe it
, en ?Philosophy & Public Affairs?, 25,
2006.

[5] G. Zagrebelsky, Leopoldo Elia. Lo scienziato che ha servito
la costituzione
, en ?La Repubblica?, 7 de octubre de 2008, p. 45. Esta es
una tesis que el neoconstitucionalismo principialista parece compartir con el
neoconstitucionalismo garantista de Ferrajoli: al respecto, véase R. Guastini, Rigidità costituzionale e normatività della
scienza giuridica
, en ?Analisi e diritto 2002-2003?, p. 413.

[6]
Véase J.M. Pérez Bermejo, Coherencia y
sistema jurídico
, Madrid, Marcial Pons, 2006.