Autora: Ab. Verónica Jaramillo Huilcapi
Definición del principio de proporcionalidad
El artículo 16 del Código Orgánico Administrativo dispone: “Las decisiones administrativas se adecúan al fin previsto en el ordenamiento jurídico y se adoptan en un marco del justo equilibrio entre los diferentes intereses. No se limitará el ejercicio de los derechos de las personas a través de imposición de cargas o gravámenes que resulten desmedidos, en relación con el objetivo previsto en el ordenamiento jurídico”.
Para el profesor Carlos Bernal Pulido el principio de proporcionalidad “cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos impone al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función solo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes (….)”[1].
De conformidad con lo transcrito se sigue que, la proporcionalidad es uno de los principios generales que rigen las actuaciones de la administración pública y que muchas veces es inobservado por los servidores públicos en la emisión de actos administrativos sancionatorios, coactivos o de control.
El principio de proporcionalidad implica la actuación razonable del poder público en la esfera de los derechos fundamentales lo que incluye en su no satisfacción precisamente por los límites legítimos del ejercicio de los derechos. En cuanto al principio de proporcionalidad la Corte Constitucional en su sentencia dictada dentro del caso No. 047-14-IN ha dejado sentado lo siguiente: “Respecto al principio de proporcionalidad, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones señalando que permite la existencia de una relación adecuada entre los medios y las finalidades perseguidas por el Estado, con la aplicación de normas a las que se les puede considerar idóneas, necesarias y proporcionales en estricto sentido, logrando un equilibrio entre los beneficios que su implementación representa y los perjuicios que podría producir”.
Conceptos del principio de proporcionalidad
De tal suerte que, el principio de proporcionalidad comprende tres conceptos importantes como son: a) fin constitucionalmente válido b) adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, c) necesidad de utilización de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios) y d) proporcionalidad en sentido estricto entre los medios y el fin, esto es que el principio satisfecho para el logro de este fin no vaya en detrimento o no sacrifique principios constitucionales de mayor trascendencia.
La Corte Constitucional en la sentencia No. 11-18 CN 19 destaca que el principio de proporcionalidad está conformado por cuatro elementos: “a) Un fin constitucionalmente válido, b) Idoneidad, c) Necesidad y d) Proporcionalidad propiamente dicha. La ausencia de uno de dichos elementos sería suficiente para considerar que la medida no supera el test de proporcionalidad”.
De acuerdo a lo relatado el principio de proporcionalidad interviene y debe ser aplicado en los procedimientos administrativos que legítimamente restringen derechos verbi gratia: sancionador, control y coactivo entre otros.
Medidas cautelares
En el presente ensayo me referiré a la importancia de la proporcionalidad en las medidas cautelares que adopta la administración pública dentro de los procedimientos coactivos.
El artículo 281 del Código Orgánico Administrativo establece: “El ejecutor puede disponer en la misma orden de pago o posteriormente, el secuestro, la retención o la prohibición de enajenar bienes. Asimismo, puede solicitar a la o al juzgador competente mediante procedimiento sumario, se disponga la prohibición de ausentarse para los casos en que dicha medida se aplica en el régimen común.
Para adoptar una medida cautelar, la o el ejecutor no precisa de trámite previo y adoptará el criterio general y prevaleciente de la menor afectación de los derechos de las personas.
La facultad señalada en las líneas precedentes se verá limitada al aseguramiento del pago de la obligación pendiente. Por tal motivo, el monto máximo sobre el cual se podrá ordenar el secuestro, la retención o la prohibición de enajenar bienes ascenderá al valor del saldo de la obligación.
La o el coactivado puede hacer que cesen las medidas cautelares presentando a satisfacción del órgano ejecutor una póliza o garantía bancaria, incondicional y de cobro inmediato por el valor total del capital, los intereses devengados y aquellos que se generen en el siguiente año y las costas del procedimiento. No obstante, en caso de haberse realizado ya la retención de cuentas bancarias, el secuestro o la prohibición de enajenar bienes por un monto igual al del saldo de la obligación pendiente de pago, se levantarán todas las demás medidas cautelares existentes tales como arraigo o la prohibición de ausentarse del país o cualquier otra medida precautelatoria impuesta por el ejecutor.
En ningún caso durante la ejecución coactiva se podrá retener en cuentas bancarias un valor superior al saldo de la obligación pendiente de pago. En caso de existir en la cuenta bancaria un saldo superior al pendiente de pago, el funcionario ejecutor y las instituciones bancarias deberán asegurarse de que el coactivado pueda acceder a la totalidad de los valores no retenidos para asegurar la menor afectación posible a sus derechos.
En los casos en los que se disponga el secuestro o la prohibición de enajenar del bien se deberá disponer el correspondiente avalúo del bien. En caso de que el valor del avalúo del bien sea suficiente para satisfacer la obligación pendiente de pago, el ejecutor no podrá disponer el secuestro o la prohibición de enajenar de ningún otro bien. Por el contrario, en el caso en el cual el avalúo no sea suficiente para satisfacer la obligación pendiente de pago, el ejecutor podrá disponer el secuestro o prohibición de enajenación de otro bien y así sucesivamente hasta asegurar el pago de la obligación a través de los bienes secuestrados o impedidos de enajenar.
Una vez que se encuentre asegurado el pago de la obligación a través del secuestro o prohibición de enajenación de bienes, se levantará también cualquier otra medida cautelar existente en contra del coactivado. Para el aseguramiento de la obligación, el ejecutor siempre preferirá la retención de valores en efectivo en cuentas bancarias por sobre el secuestro o prohibición de enajenación de bienes. Dicha facultad de retención se verá limitada según lo expuesto en el presente artículo”.
El artículo transcrito contiene una serie de disposiciones que contadas veces son aplicadas por las autoridades que ejercen la potestad coactiva. Entre los puntos más esenciales que se pueden extraer de la disposición transcrita constan los siguientes:
1.- La adopción de medidas cautelares no requieren de trámite previo, salvo la prohibición de salida del país que se sujeta al trámite sumario y al juzgador competente. Ergo la prohibición de salida del país es una medida que debe ser adoptada en el ámbito jurisdiccional y no en la esfera administrativa.
La Corte Constitucional, en la sentencia dictada dentro del caso No. 8-19-CN-22 ha señalado: “No obstante, pese a la consideración anterior, la Constitución es clara al disponer que el arraigo o prohibición de salida únicamente puede ser ordenada por una autoridad competente (artículo 82 de la CRE) y que el funcionario ejecutor no ejerce jurisdicción en los términos de la Constitución (artículos 167 y 168 numeral 3), por lo que, efectivamente se comprueba que no es posible subordinar normas constitucionales a una disposición infraconstitucional, en este caso, el Código Tributario”.
La sentencia invocada se refiere a aspectos tributarios. Empero se debe hacer trascendente que, la Corte Constitucional aclara que el funcionario ejecutor de la coactiva no es una autoridad jurisdiccional y por lo tanto carece de competencia para disponer el arraigo o prohibición de salida del país.
2.- Las medidas cautelares que dimanan de los procesos coactivos son adoptadas por los servidores administrativos competentes (salvo la prohibición de salida del país) quienes tienen la obligación de adoptar un criterio en el que prevalezca la menor afectación de los derechos de las personas, esto significa que la autoridad competente debe realizar un ejercicio de proporcionalidad para dictar medidas cautelares en el procedimiento coactivos. Por consiguiente la autoridad administrativa al efectuar el ejercicio de proporcionalidad mencionado tiene la obligación de tener presente los elementos que conforman el test de proporcionalidad esto es que, el fin legítimo y válido, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha.
La disposición constante en el artículo 281 del Código Orgánico Administrativo contiene una estructura normativa abierta en el sentido de que le otorga cierta discrecionalidad al servidor público competente en materia de coactiva para adoptar un criterio en el que le obliga al funcionario recaudador a que prevalezca la menor afectación de los derechos de las personas. Ello implica que, si bien la ley le confiere cierta libertad o discrecionalidad a la autoridad competente en el ámbito coactivo, esa actuación bajo ningún concepto puede afectar arbitrariamente los derechos de los administrados o coactivados.
3.- El monto máximo sobre el cual se puede ordenar el secuestro, retención o prohibición de enajenar de bienes asciende únicamente al saldo de la obligación. Ergo no puede ordenarse medidas cautelares por montos que excedan al pago de la obligación, objeto de la coactiva.
4.- Cuando se haya dispuesto la retención de cuentas, el secuestro o prohibición de enajenar por un monto igual al saldo de la obligación pendiente de pago deben levantarse las demás medidas cautelares que excedan al monto de la obligación pendiente de pago.
5.- Durante la ejecución coactiva no se podrá retener las cuentas bancarias por un valor superior al saldo de la obligación pendiente de pago. En caso de que exista un saldo superior al que el coactivado deba cancelar el funcionario ejecutor y las entidades deben asegurarse que el coactivado pueda acceder a la totalidad de los valores no retenidos.
6.- Cuando se disponga el secuestro o prohibición de enajenar de un bien, se debe disponer también un avalúo. En caso de que el valor del avalúo sea suficiente para satisfacer la obligación la autoridad competente no puede ordenar el secuestro o prohibición de enajenar de ningún otro bien.
7.- Cuando el valor del avalúo de un bien no sea suficiente para cubrir la obligación el funcionario ejecutor puede disponer otra medida como el secuestro o prohibición de enajenar.
8.- Cuando se asegure el pago de la obligación a través del secuestro o prohibición de enajenar los bienes se debe levantar cualquier otra medida cautelar existente en contra del coactivado.
9.- Para el aseguramiento de la obligación el ejecutor siempre preferirá la retención de valores en efectivo en cuentas bancarias por sobre el secuestro o prohibición de enajenación de bienes.
En cuanto a la retención de valores es importante tomar en cuenta y aplicar el pronunciamiento vinculante emitido por la Corte Constitucional en su sentencia dictada dentro del caso No. 105-10 JP: “En consideración de lo expuesto, conforme lo dispuesto en el artículo 436 número 6 de la Constitución, artículo 25 de la LOGJCC y artículo 28 incisos primero y segundo del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, esta Corte resuelve establecer como regla jurisprudencial con efectos erga omnes lo siguiente: 1. Por regla general, no procede el embargo ni retención de las pensiones jubilares en un proceso coactivo por prohibición expresa del artículo 371 de la Constitución de la República excepto cuando el valor cuyo pago se persigue provenga de una obligación con el IESS o el BIESS, siempre que, precautelando el derecho constitucional a la vida digna, en el proceso de coactiva se pruebe que el deudor o los deudores puedan satisfacer sus necesidades básicas. En caso de que el deudor o deudores no puedan alcanzar las condiciones mínimas de subsistencia, deberán suscribir un convenio de facilidades de pago para solventar la deuda cuyo pago se persigue o buscar otras alternativas de pago.
- En ningún caso, las personas en condición de jubilados por cualquier causa legal, quedan exentas de cumplir con el pago de las obligaciones adquiridas, en la medida en que no se afecten sus condiciones mínimas de subsistencia. Corresponde en estos casos a las autoridades ejecutoras, velar por la protección de los derechos constitucionales de los deudores y aplicar las medidas adecuadas y necesarias para el cobro de la deuda.
- Esta sentencia produce efectos hacia el futuro, de conformidad a lo expuesto en el párrafo 74 ut supra. 4. Disponer que el IESS, BIESS y las instituciones que ejercen la potestad coactiva, adecúen sus reglamentos internos e instructivos, a fin de que se operativicen la prohibición de embargar las pensiones jubilares, de acuerdo a las reglas jurisprudenciales establecidas en esta sentencia en los párrafos 71a y 71b ut supra. En este contexto, las referidas instituciones deberán establecer procedimientos internos para determinar si la pensión jubilar constituye el único ingreso del deudor.
- Disponer que el IESS, BIESS y las instituciones que ejercen la potestad coactiva, organicen periódicamente capacitaciones dirigidas a los servidores encargados de los procesos coactivos, respecto de las reglas jurisprudenciales determinadas en esta sentencia.
- Disponer al IESS, BIESS, y otras entidades que ejercen la potestad coactiva la inmediata y amplia difusión de esta decisión a través de su página web institucional y por al menos una vez a través del correo institucional u otros medios adecuados y disponibles.
- Disponer al Consejo de la Judicatura la difusión de la presente sentencia a través de su página web institucional y por al menos una vez a través del correo institucional u otros medios adecuados y disponibles, de manera especial a los jueces que conozcan garantías jurisdiccionales.
- Todas las medidas dispuestas en esta sentencia deberán ser cumplidas en el plazo de seis meses y comunicadas, al fenecer dicho plazo, se informará a la Corte Constitucional”.
De lo transcrito queda claro que no procede el embargo o retención de las pensiones jubilares cuando éste sea el único ingreso del coactivado porque ello se contrapone al artículo 371 de la Constitución de la República. Adicionalmente la Corte Constitucional ordena a las entidades que ejercen la potestad coactiva a adecuar sus Reglamentos en donde puedan determinar sí éste constituye o no el único ingreso del deudor.
De lo relatado se concluye que el legislador en el artículo 181 del Código Orgánico Administrativo ha emitido normas que contienen principios de proporcionalidad para la aplicación de las medidas cautelares, por lo que es deber de los servidores públicos aplicar medidas adecuadas y necesarias para el cobro de la deuda, observando las reglas pertinentes para no afectar los derechos de los coactivados por ejemplo el servidor competente no puede imponer una serie de medidas que exceden los montos adeudados y que van en perjuicio de los administrados.
Los servidores encargados de la coactiva deben tener en cuenta el monto de la obligación y cuando se trate de retención de montos provenientes de la jubilación como único ingreso del administrado observar el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia dictada dentro del caso No. 105-10 JP.
LA HORA
[1] BERNAL PULIDO Carlos – El Principio de Proporcionalidad y derechos fundamentales pág. 81. Universidad Externado de Colombia.