La LOSEP y el cuidado de familiares con discapacidad severa

Autora: Mgs. Shirley Torres Morales[1]

A partir de la promulgación de la Constitución de 2008, marcó un hito en la historia de Ecuador, representando una transformación normativa significativa. No solo en lo referente a la institucionalidad, sino también como un desafío para lograr una verdadera eficacia jurídica. Dicha disrupción implicó un cambio profundo en la cultura institucional, con un enfoque en modificar la forma de pensar y actuar de los servidores públicos, con el fin de garantizar un ejercicio más transparente, eficiente y orientado al bienestar de la ciudadanía.

De acuerdo con las cifras proporcionadas por el Consejo Nacional para la Igualdad de Discapacidades, con datos provenientes del Ministerio de Salud Pública, hasta noviembre de 2024 se registran un total de 276.602 hombres y 210.940 mujeres con discapacidad en el país.[2]

Ahora bien, el derecho al permiso es una prerrogativa fundamental que tienen los servidores públicos para ausentarse temporalmente de su puesto de trabajo, ya sea por motivos personales, familiares o de salud, entre otros. El derecho al permiso está regulado por la Ley Orgánica del Servicio Público-LOSEP, y desde la promulgación de la Ley Orgánica de Discapacidades (2012) y Ley Orgánica del Cuidado Humano (2023), los servidores públicos se encuentran en la capacidad de requerir a la autoridad nominadora el permiso por dos horas para los familiares con discapacidad severa.[3]

El artículo 33 de la Ley Orgánica del Servicio Público ha contemplado que la autoridad nominadora de una institución pública esta en la obligación de conceder el permiso de dos horas diarias para el cuidado de familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, para lo cual, los servidores públicos deberán acreditar que dichas personas con discapacidad están bajo su protección y tengan discapacidades severas o enfermedades catastróficas debidamente certificadas.

El procedimiento para otorgar este permiso resulta esencial dentro de las relaciones laborales y muchas veces desconocido por la mayoría, ya que regula la manera en que un servidor público lo solicita y como la UATH institucional debe garantizar que tanto los derechos del servidor como de la persona con discapacidad sean respetados, asegurando que se cumplan los requisitos establecidos y que se otorguen los permisos de manera justa y transparente.

1.- Marco normativo específico del derecho al cuidado de personas con discapacidad

El presente artículo, más allá de una transcripción literal de normativa jurídica, procurar brindar el contexto en el cual, la Unidades Administrativas de Talento Humano (o quien hiciere de sus veces) observan al momento de realizar el respectivo análisis técnico, y que se procede a detallar en la siguiente tabla:

NORMATIVA JURÍDICA	ARTÍCULOS
CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD	3; 12
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD	1
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR	66.4 ; 82 ;  83.1 ; 226 ; 227 ; 229 ; 233 ; 425
CÓDIGO ORGÁNICO ADMINISTRATIVO	6 ; 14 ; 16 ; 22 ; 23 ; 35 ; 44
LEY ORGÁNICA DEL DERECHO AL CUIDADO HUMANO	18 ; 19
LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO	3 ; 4 ; 33 ; 52 literal a)
LEY ORGÁNICA DE DISCAPACIDADES	48; 52
REGLAMENTO GENERAL A LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO	63
ACUERDO NO. 00227-2023 (REGLAMENTO DE CALIFICACIÓN, RECALIFICACIÓN DE LA DISCAPACIDAD Y CERTIFICACIÓN DE CONDICIÓN DISCAPACITANTE)	* En su integridad
ACUERDO N° 00086-2024, MANUAL DE CALIFICACIÓN/RECALIFICACIÓN DE LA DISCAPACIDAD, PUBLICADO EN EL REGISTRO OFICIAL N° 584 EL 21 DE JUNIO DE 2024	* En su integridad, en razón que la autoridad nacional de salud define los porcentajes de discapacidad, a efectos de los derechos y medidas de acción afirmativa descritas en la normativa legal. Ya se aclara que “discapacidad severa” es equivalente a discapacidad con nivel grave, muy grave o completa (dependerá del tipo de discapacidad)
SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR NO. 3-19-JP/20 Y ACUMULADOS, CASO NO. 3-19-JP Y ACUMULADOS, DE 05 DE AGOSTO DE 2020.	Párrafo 119 y 122

* Elaboración propia

2.- Informe previo de la Unidad Administrativa de Talento Humano (UATH)

El artículo 33 de la LOSEP establece de manera clara el momento procedimental en el que la Unidad Administrativa de Talento Humano (UATH) debe elaborar el informe, el cual, debe ser realizado antes de que la autoridad nominadora o su delegado autorice el permiso, y este sea registrado en la correspondiente “Acción de Personal”, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento General de la LOSEP.

2.1. ¿Qué debe contener el informe?

La UATH de la institución pública, deberá observar lo determinado en el artículo 122, 123 y 124 del Código Orgánico Administrativo, en concordancia con el artículo 52 literal k) de la LOSEP.

Esto lo que quiere decir es que los informes de la UATH incluirán al menos:

1.- Identificación del servidor público.

2.- Antecedentes

3.- Determinación del asunto (analizar la solicitud del permiso realizada por el servidor público)

4.-Base Legal

5.- Análisis Técnico

6.- Conclusión/ Pronunciamiento/ Recomendación

7.- Anexos

En este aspecto, es preciso que los servidores públicos que vayan a elaborar, revisar y/o aprobar estos informes, precautelen el cumplimiento de las leyes y normativa jurídica emitida por el Ministerio del Trabajo y Ministerio de Salud Pública, en el ámbito de su competencia, respecto a la petición/ solicitud del servidor público.

La UATH institucional, a fin de corroborar que la persona con discapacidad se encuentra bajo su protección, pueden verificar si el servidor público está calificado como sustituto o podría a su vez realizar una visita domiciliaria con trabajo social.

Adicionalmente, observar que conformidad con la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales los servidores públicos deben garantizar la protección de los datos personales.

2.2. ¿Debe existir siempre un informe previo?

El Código Orgánico Administrativo en su artículo 122, indica textualmente: “Cuando el acto administrativo requiere fundarse en dictámenes o informes, en estos estará expresamente previsto el ordenamiento jurídico, como parte del procedimiento”.

Por lo cual, la UATH institucional, así como la autoridad nominadora o su delegado no estarían habilitados a otorgar este permiso sin la existencia del informe técnico, o en su defecto al comunicar la negativa, esta debe estar suficientemente motivada.

3. Enfoque de derechos de la Unidad Administrativa de Talento Humano

Los actos administrativos que realizan los servidores públicos deben estar en observancia al principio de aplicación de los derechos (art. 10 CRE) y a la garantía de la motivación consagrada en el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, la UATH institucional al momento de dar atención a la solicitud del permiso, debe sin duda aplicar directamente los derechos constitucionales y un enfoque de derechos, conforme se procede a explicar:

ENFOQUE EN DERECHOS	DIMENSIÓN LEGAL DEL DERECHO DEL SERVIDOR PÚBLICO	MEDIDA AFIRMATIVA
Políticas públicas (Dimensión de la actividad humana que se cree que requiere la regulación o intervención gubernamental o social, o por lo menos la adopción de medidas comunes)	Art. 11, 32, 33, 85 CRE Art. 4, 17, 52 LOD Art. 4,22,23,33 LOSEP	Permiso de cuidado para una persona a cargo de una persona con discapacidad severa*.
Los derechos humanos son facultades, libertades y atributos que tienen todas las personas por su condición humana.	Art. 11 CRE Art. 4, 33 LOSEP	El servidor público es una persona titular de derechos constitucionales y legales.
El enfoque de derechos humanos apunta a otorgar poder a los sectores tradicionalmente excluidos a través de la observancia de derechos y generando obligaciones para otros a fin de que se establezcan mecanismos de tutela, garantía y responsabilidad.	Art. 4, 33 LOSEP	Servidor público sin requisitos adicionales que tenga una persona a cargo con una discapacidad severa* puede solicitar el permiso.
Dimisión legal sobre el derecho al cuidado humano.	Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador No. 3-19-JP/20 y acumulados	Un derecho reconocido, que permite a una persona o grupo de personas hacer o no hacer algo, y reclamar a terceros (funcionarios públicos o particulares) que hagan o no hagan algo.
Estándares internacionales de clasificación de enfermedades	Clasificación internacional de enfermedades (CIE10)	La CIE es la clasificación internacional estandarizada codifica y categoriza enfermedades y causas de muerte.
Instituciones Públicas (el Ministerio de Salud Pública (MSP) con el apoyo del Consejo Nacional para la Igualdad de Discapacidades (CONADIS) ) Para garantizar la atención oportuna, gratuita e integral a las personas con discapacidad, generó Manual de Calificación de Discapacidades	Manual de Calificación/Recalificación de la Discapacidad (2024)	Define los porcentajes acorde nieles de gravedad de discapacidad de conformidad con estándares de la Organización Mundial de la Salud y  Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud.

* Elaboración propia

4. Motivación del Informe Previo

 

En un Estado constitucional, la legitimidad de las decisiones estatales no depende solo de quien las toma, sino también del porqué se lo hace; todo órgano del poder público tiene, no solo el deber de ceñir sus actos a las competencias y procedimiento jurídicamente establecidos (legitimidad formal), sino también el deber de motivar dichos actos, es decir, sin fundamentarlos racionalmente (legitimidad material), en tal contexto, el informe técnico de la Unidad Administrativa de Talento Humano observará:

 

	REQUISITO DE MOTIVACIÓN	CUMPLE
1	El señalamiento de la norma jurídica nacional e internacional y principios jurídicos aplicables y la determinación de su alcance.	Informe técnico cuenta con base legal y análisis de normativa
2	La calificación de los hechos relevantes para la adopción de la decisión, sobre la base de la evidencia que conste en la solicitud	Informe cuenta con los hechos relevantes sobre la solicitud
3	La explicación de la pertinencia del régimen jurídico invocado en relación con los hechos determinados	Informe cuenta con desarrollo lógico y razonado
4	Remisión a otros documentos, referente a porcentajes de las discapacidades.	Informe hace referencia al Manual de Calificación/Recalificación de Discapacidad (2024) en su análisis.

* Elaboración propia

5. Análisis

El artículo 66 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador señala: “Se reconoce y garantizará a las personas:  2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación, nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios. No se ha demostrado cuáles son los actos u omisiones, por parte de qué Autoridad, que pudieron vulnerar tales derechos.”.

El derecho a la vida digna, no agota su contenido en un enfoque restrictivo e individual, esto es, no está dirigida exclusivamente a garantizar la “existencia” de las personas, ya que se encuentra vinculado a la noción de “proyecto de vida” que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado, la cual está inspirada en el concepto de realización personal, que implica una remisión hacia el desarrollo de las capacidades y oportunidades que cada persona puede tener.[4]

Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor, dentro de la jurisprudencia ecuatoriana, la misma Corte Constitucional ha previsto que a las personas con discapacidad, consideradas como grupo de atención prioritaria, debe asegurárseles una protección especial en el ámbito laboral, lo cual se verifica a través del pleno acceso al empleo y su conservación.

El criterio de accesibilidad enmarca tres dimensiones: (i) igualdad de oportunidades eliminando cualquier indicio de discriminación protegiendo a las personas y grupos desfavorecidos, (ii) accesibilidad física, que implica la eliminación de las barreras materiales y la implementación de políticas laborales flexibles y alternativas que permitan atender las necesidades de los trabajadores con discapacidad; y, (iii) el derecho de obtener y difundir información sobre los medios para obtener acceso al empleo mediante redes sobre el mercado del trabajo existente.

Finalmente, la aceptabilidad y calidad del empleo refiere a condiciones justas y favorables de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras, el derecho a constituir sindicatos y a elegir y aceptar libremente empleo.

Esta protección especial y reforzada se fundamenta en la situación de vulnerabilidad y los factores de riesgo enfrentados por parte de las personas referidas en el artículo 35 de la CRE. Esto también atiende a factores de desigualdad que aquellos grupos de la población experimentan y que pueden dificultar el ejercicio de sus derechos. En ese sentido, los grupos de atención prioritaria requieren de la adopción de medidas especiales y reforzadas a fin de hacer posible el pleno goce de sus derechos constitucionales y la inclusión social.

La Constitución de la República del Ecuador, prevé el derecho de petición en los siguientes términos:

“Art. 66.- Derecho de libertad. – Se reconoce y garantizará a las personas: […] 23. El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo.”

Los servidores públicos, en todas las instancias administrativas, se le debe garantizar que reciba las respectivas respuestas frente a sus peticiones respecto al permiso de dos horas diarias para el cuidado de persona con discapacidad.

El artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador establece:

“Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”

Este artículo ha sido interpretado por la Corte Constitucional en su Sentencia No. 045-15-SEP-CC, estableciendo que:

“[…] la seguridad jurídica implica la confiabilidad en el orden jurídico y la sujeción de todos los poderes del Estado a la Constitución y a la ley, como salvaguarda para evitar que las personas, pueblos y colectivos sean víctimas del cometimiento de arbitrariedades. […]’’.

En tal sentido, se puede observar que las solicitudes de permiso amparadas en el artículo 33 de la LOSEP, debe contener el respectivo análisis técnico jurídico con un enfoque en derechos.

Adicionalmente, la Unidad Administrativa de Talento Humano en su análisis no solamente debe observar el artículo 33 de la LOSEP, sino también el artículo 52 de la Ley Orgánica de Discapacidades y la normativa específica respecto a las personas con discapacidad.

En tal contexto, la solicitud de permiso de dos (2) horas diarias para el servidor público en calidad de sustituto o a cargo de una persona con discapacidad severa*, demuestra que existe una aplicación directa a los principios y una especial protección a este grupo vulnerable.

En concordancia el artículo 63 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público señala que la autoridad nominadora previo informe de la UATH concederá a las y los servidores permisos para el cuidado de familiares con discapacidades severas*, demuestra que la normativa jurídica se encuentra de conformidad con las directrices que se establecen en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Discapacidades.

Y con respecto al porcentaje de discapacidad, es menester señalar que el permiso se concede para el cuidado de la persona con discapacidad severa*, siendo que, el porcentaje que corresponde a dicha discapacidad es el que la autoridad de salud lo haya determinado, que en la actualidad se refiere al Acuerdo Ministerial No. 00086-2024, MANUAL DE CALIFICACIÓN/RECALIFICACIÓN DE LA DISCAPACIDAD, PUBLICADO EN EL REGISTRO OFICIAL N° 584 EL 21 DE JUNIO DE 2024.

Adicionalmente, si la persona con discapacidad es un niño, niña y/o adolescente, es preciso puntualizar que el artículo 18 del Código de la Niñez y Adolescencia, claramente indica que los derechos y garantías que las leyes reconocen en favor de un niño, niña o adolescente (en este caso el derecho al cuidado), son potestades exigibles a las personas (naturales o jurídicas), en la forma que las leyes establezcan para el efecto, que en el presente caso es el artículo 33 de la LOSEP y artículo 52 de la Ley Orgánica de Discapacidades.

6. Conclusión

El derecho al permiso no solo refleja una necesidad básica de los servidores públicos que dentro de su núcleo familiar están a cargo de personas con discapacidad, sino también una responsabilidad por parte de las autoridades nominadora para crear un entorno laboral justo, flexible y dar cumplimiento a la norma 200-03 de control interno emitida por la Contraloría General del Estado.

Asegurar el acceso y autorización de los permisos es un paso importante hacia la protección de los derechos de los servidores públicos, que contribuye a su bienestar y productividad. Además, este derecho fomenta una cultura organizacional respetuosa y humana, donde se reconoce que los empleados tienen responsabilidades fuera del trabajo que merecen ser atendidos

Bibliografía

ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales

PEREZ Luño, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. TECNOS, Madrid, 1986,página 252

CHÁVEZ Gina y Montaña Juan. Constitución para servidores públicos. Editorial IAEN, Quito, 2011.

Referencias Normativas

Constitución de la República del Ecuador, CRE, (2008).

Código Orgánico Administrativo, COA, (2018).

Ley Orgánica del Servicios Público, LOSEP, (2010).

Ley Orgánica de Discapacidades, LOD, (2012)

Ley Orgánica del Cuidado Humano (2023).

Normas de Control Interno para Entidades, Organismos del Sector Público y de las Personas Jurídicas de Derecho Privado que dispongan de recursos públicos, Acuerdo Nro. 004-CG-2023, (2023).

[1] Abogada especializada en derecho administrativo, contratación pública y abogacía del estado. Se ha desempeñado en el ámbito privado e instituciones públicas en el Ecuador. Además a su experiencia laboral, participa como capacitadora en temas legales en diferentes organizaciones gremiales y grupos de servidores públicos.

[2] https://www.consejodiscapacidades.gob.ec/estadisticas-de-discapacidad/

[3] El término “discapacidad severa” se encontraba en la Resolución No. 2013-026 de 21 de marzo de 2013 (reforma contenida en la Resolución No. 2013-0052) emitidas por el CONADIS, en la cual se estableció el alcance de la condición de discapacidad  muy grave o severa, a la cual, se le asignó un porcentaje de 75% o más.

[4] Sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C No. 42, párr. 148.)