Apuntes sobre un Formalismo previsto como Derecho
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Por: Ab. Diego Zambrano Álvarez
La doctrina política más extendida en el mundo actual es la democracia o gobierno del pueblo, en virtud del cual, las decisiones sociales deben ser tomadas por la mayoría de sus integrantes, dada la imposibilidad de encontrar criterios unánimes en los grupos sociales.
No obstante, la capacidad de imponer el criterio generalizado, por sobre cualquier otro fundamento racional no puede ser absoluto, sino que se encuentra limitado por ciertos derechos atribuibles a toda persona e incluso a colectivos determinados, cuya posición minoritaria y su consecuente desventaja cuantitativa los hace merecedores de un tratamiento especial respecto de los temas que atañen exclusiva o principalmente al grupo en cuestión. Lo contrario sería dejar a merced de mayorías inestables y coyunturales la toma de decisiones sobre derechos y valores jurídicos de la más alta jerarquía; consecuentemente legitimar una dictadura de mayorías en la que regiría la ley del más fuerte, al más puro estilo de la selva.
Si aceptamos que la dignidad personal es única y no graduable es indecible pensar que dos dignidades superen en valor a una sola. De ahí que los derechos humanos, en contradicción con la ley de la selva, se presentan como la “ley del más débil”[1]. Por otro lado, si todos somos parte de una misma sociedad tenemos tanto derecho como todos y todas a participar en el desarrollo de un plan de vida conjunto en calidad de interlocutores válidos, en el que toda exclusión no puede ser sino contraria con el sistema democrático de derecho que en nuestros países pretendemos implementar.
No queremos decir con ello, que toda diferenciación entre personas deba ser prohibida, por el contrario, creemos que toda distinción cuyo efecto sea posibilitar el pleno ejercicio de derechos, a personas cuyas condiciones reales de vida no permiten por sí misma hacerlo, debe ser adoptada y mantenida hasta que la situación material ponga en evidencia que el estado de vulnerabilidad ha sido superada. Por el contrario, toda distinción peyorativa constituye discriminación, lo cual atenta contra la dignidad de la persona.
Por estas, entre otras razones, los derechos colectivos no reducen el espectro democrático dentro de una sociedad sino que lo complementa y evita que se cometan excesos en su nombre.
En realidades como la ecuatoriana, no podemos dejar de relacionar a los derechos colectivos con aquellos que hacen referencia a la protección del medioambiente, toda vez que los asentamientos afrodescendientes e indígenas ancestrales dependen en gran parte de su territorio para el desarrollo de su vida, cultura, actividad productiva, etc.
La cosmovisión, particularmente indígena, en contraposición con la europeo-mestiza, en virtud de la cual, el ser humano es tan sólo una de las tantas especies que habitan el planeta y por tanto no es dueño de su entorno natural, hace que se generen conflictos entre una mayoría poblacional intolerante a un pensamiento diferente, que busca la satisfacción de sus intereses patrimoniales, sin importar que para ello tenga que pasar por encima de los derechos de sectores políticamente indefensos.
UN ESTADO MEDIADOR
Los legítimos pero a su vez contradictorios intereses creados alrededor de los recursos naturales obligan al estado a adoptar una posición mediadora que muchas veces lo obliga a incurrir en ejercicios de ponderación, en virtud de los cuales y para un caso en concreto, se preferiría la total satisfacción de uno de los derechos en conflicto, por sobre la del otro, último que debe ser lesionado en la menor medida de lo posible, sin que por esta causa se descarte la posibilidad que ante una situación ulterior, el derecho lesionado sea el que prime y el satisfecho el que ceda.
Ante situaciones como las descritas, el sistema jurídico incorpora[2] a la consulta previa como una institución de jerarquía constitucional, en virtud de la cual, para la toma de “…las decisiones estatales que puedan afectar el medio ambiente deberán contar previamente con los criterios de la comunidad”[3] afectada de forma directa.
Se desprende entonces que dicha consulta se restringe exclusivamente a asuntos relacionados con el medioambiente, lo cual podría abrir la puerta a arbitrariedades de todo tipo como la reubicación de una comunidad o a cualquier otra ingerencia en la vida de los pueblos, con la única salvedad que dichas acciones no implicasen un impacto ambiental de magnitud[4].
Por otro lado, cuando se habla únicamente de consulta o participación ciudadana en la toma de decisiones, no le está atribuyendo de antemano una consecuencia jurídico-vinculante a los pronunciamientos de la comunidad en cuestión, lo que conllevaría a las consecuencias subsiguientes:
Por un lado, se desconoce a la consulta previa como un derecho colectivo en su sentido estricto, toda vez que no puede ser exigido judicialmente sino de forma indirecta. Es decir, cabría la posibilidad de apelar a una garantía fundamental como la acción de amparo, tutela (Colombia) o protección (Uruguay) en defensa del medioambiente. Pero una acción como esta no siempre responde a intereses colectivos de precaución o reparación por los daños causados. Consecuentemente, la comunidad podría quedar condenada a la indefensión[5].
Por otro lado, al no ser vinculante el pronunciamiento de la población afectada, la consulta previa pasa a ser una decisión de autoridad administrativa, es decir ingresa a la esfera de lo político y con ello, se convertiría en instrumento de defensa de intereses sectoriales, electorales y hasta partidistas. Todo lo cual, desvirtúa la noción misma de la protección a las minorías.
Finalmente y por lo general, la inobservancia de los intereses comunitarios responde a aspiraciones de tipo pecuniario de sectores dominantes, de ahí que se estaría priorizando la satisfacción de derechos patrimoniales ajenos a la comunidad por sobre otros esenciales para el desarrollo de la vida de las personas que la conforman y lo que es peor, se propone como medio idóneo y principal de reparación, a la indemnización económica, cuando los intereses en juego sobrepasan dicha esfera. Por tanto, las reparaciones económicas deben ser vistas como una medida residual de reparación y no como la primera.[6]
El propio artículo 15 del Convenio de la OIT no sólo que prioriza los derechos patrimoniales del estado por sobre los intereses de la colectividad, sino que además condiciona la realización de la consulta previa a “que sea posible”; cuando sabemos que tal calificación queda a criterio del estado, cuyos intereses están en juego. De ahí que más de una vez, la autoridad pública se fundamentará en la imposibilidad de llevarla a cabo, para excluir a los pueblos y comunidades cuya participación no beneficie a los intereses oficiales.
En suma, la consulta previa según ha sido acuñada por nuestros sistemas normativos, no es más que un mero requisito burocrático o formalidad de tipo informativo, donde “…no es suficiente con informar a la comunidad las decisiones estatales sobre los actos que podrían afectarlos, sino que es necesario buscar la participación de la comunidad…”[7]. La omisión de dicha solemnidad produciría la nulidad procesal de la explotación, según la Ley de Gestión Ambiental (Art. 28) pero en la práctica, no presenta utilidad alguna, si no existiese una jurisprudencia progresista al respecto.
Los diversos cuerpos normativos que tratan el tema obligan a que la participación de la comunidad sea debidamente informada[8], lo cual es un antecedente necesario para eliminar todo vicio del consentimiento. Todo esto nos remite al análisis de la importancia que adquiere el tipo de información y persuasión utilizada para el efecto.
PUGNA ENTRE DERECHOS ESTATALES Y NACIONALES
Las relaciones de confrontación entre un estado propietario de la riqueza subterránea y comunidades, especialmente ancestrales dueñas de la superficie por adjudicación del propio estado, nos presenta una pugna de poder en el que uno de los interesados participa en el debate en calidad de juez y parte. El hecho de que el pronunciamiento no sea vinculante para la autoridad administrativa y la consagración de cláusulas abiertas a cualquier interpretación atribuible a la administración, como aquella de que siempre que sea posible, como tal, hace de la consulta previa una argucia política más, dentro de nuestro sistema jurídico constitucional.
Bajo estas posiciones asimétricas de poder es casi imposible que el criterio de la ciudadanía sea respetado, peor aún obedecido, sobre todo cuando el poder estatal se encuentra ejercido por grupos de presión cuyos intereses sectoriales, económicos y empresariales se focalizan a la explotación de dichos recursos.
En este punto, tampoco se puede hablar de una reubicación de la comunidad o de la adjudicación de nuevas tierras, puesto que, según la visión ancestral, es precisamente el pueblo quien pertenece a tal territorio y del cual depende toda su subsistencia. Una reubicación conllevaría a la enajenación cultural, productiva, social y la consecuente alienación de su identidad como pueblo y su sentido de pertenencia sobre tal.
El Tribunal Constitucional concedió el amparo y suspendió los efectos de la concesión minera del Área Nueva Cayapas del bloque 1. Un fragmento de tal resolución, nos permitimos transcribir:
«Que la concesión minera, a no dudarlo, afectará ambientalmente a los centros chachis y pueblos negros que habitan en la zona de concesión, en posesión ancestral de esas tierras o cuya propiedad ha sido ya legalmente reconocida, en algunos casos, tierras que se encuentran bañadas por el río Cayapas, que constituye vía de comunicación de integración de tales pueblos, recurso indispensable para el desarrollo de su vida diaria, del que dependen para la alimentación, mediante la pesca, y para la higiene con el uso de sus aguas, por lo que, procedía la consulta previa a la concesión, tanto más que el artículo 88 de la Constitución manda que toda decisión estatal -como es la concesión minera- que pueda afectar al medio ambiente deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada…”[9].
Creemos que la conservación de la vida humana está por sobre cualquier otro interés patrimonial cuyo argumento de progreso y desarrollo nacional ha quedado históricamente desmentido, cuando en nuestro país, han pasado más de tres décadas de explotación petrolera sin evidenciar una mejoría en la calidad de vida de los sectores más deprimidos. Por el contrario, lo que es fácilmente comprobable es la cada vez más acentuada polarización económica, con todos los problemas sociológicos que esto conlleva. Es decir, la riqueza de todos está beneficiando a unos pocos.
UN FUTURO DE VIOLENCIA
La situación de privilegio natural y la biodiversidad que poseemos los países amazónicos, respecto a la gran mayoría de los países denominados del primer mundo, más allá de las responsabilidad de conservación inherente al tema, nos hace prever una situación de violencia, toda vez que las grandes potencias para sostener sus economías requieren de los recursos que poseemos (minerales, agua, tierras cultivables, etc.) para mantener un nivel de vida que empieza a deteriorarse por los cambios medioambientales que empiezan a evidenciar los efectos del maltrato al planeta y que paradójicamente, han sido en su inmensa mayoría provocados por ellos.
Esta realidad nos lleva a proyectarnos hacia el futuro, a fin de adoptar, con carácter de urgente, medidas jurídico-políticas coherentes para evitar que tales países económica y bélicamente poderosos no puedan obligarnos o condicionar el desarrollo sustentable de la región[10]. Medidas como concesiones a empresas transnacionales o la cada vez más visible exclusión de los pueblos nativos hace pensar que en un futuro no muy distante, podamos ser víctimas de violaciones a los derechos humanos y la soberanía territorial de nuestros estados. Existe una importante posibilidad de caer con facilidad en dependencia económica de países que no nos permitan aprovecharnos de la riqueza de nuestros territorios y por el contrario, subvencionan toda actividad social tendiente al progreso.
La deuda ecológica existente en la actualidad debe ser tratada con suma responsabilidad y actitud visionaria, puesto que los grandes intereses de las grandes potencias pueden estar girando alrededor del empobrecimiento de Latinoamérica. De ahí que, debemos tomar medidas tanto legislativas como el fortalecimiento de la participación ciudadana sobre temas medioambientales, y políticas para evitar que de las dádivas extranjeras no dependa el bienestar de nuestros pueblos.
[1] Para esta afirmación, hemos adoptado como nuestra la denominación del libro de Luigi Ferrajoli “Derechos y Garantías. La Ley del más Débil, Editorial Trotta, Segunda Edición, Madrid, 2001.
[2] La figura descrita en el presente apartado aparece en el sistema ecuatoriano con la Constitución Política de 1998.
[3] Tribunal Constitucional, Resolución No. 006-2003-AA (R.O. 164, 8-IX-2003).
[4] Los informes de impacto ambiental pueden ser fácilmente manipulados, al aplicar técnicas y métodos abiertos a la subjetividad como el de Leopold, de ahí que ningún proceso de este tipo es científicamente confiable si no es desarrollado por profesionales independientes e imparciales. (Agradezco el aporte de Carla Vélez Proaño para la comprensión de este tema).
[5] Existe una íntima relación entre el derecho a gozar de un medioambiente sano y la consulta previa, tanto es así que en constituciones como la colombiana (Art. 79) o venezolana (Art. 120) se los trata en una misma disposición, aunque tampoco se les atribuye efectos vinculantes.
[6] Convenio 169 de la OIT, Art. 15.-…“Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir…”.
[7] Voto Salvado de los Doctores Milton Burbano Bohórquez, Héctor Rodríguez Dalgo, Mauro Terán Cevallos y Simón Zavala Guzmán en la Resolución 459-2003-RA del Pleno del Tribunal Constitucional (R.O. 245, 6-I-2004).
[8] Plan Nacional de Derechos Humanos del Ecuador: Art. 13.- Para el cumplimiento del objetivo general previsto en el artículo anterior, el Gobierno se compromete a:… 3. Establecer un proceso de difusión a nivel nacional, de aquellas actividades que puedan resultar ambientalmente dañosas, garantizando el derecho a la información; y la participación de los sectores eventualmente afectados…”.
[9] Tribunal Constitucional (Resolución No. 170-2002-RA, R.O. 651, 29-VIII-2002).
[10] Un caso de intervención internacional sobre el manejo de nuestros recursos podría ser encontrado en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, al decir en su último literal del Art. 8 que los estados contratantes “Cooperará[n] en el suministro de apoyo financiero y de otra naturaleza para la conservación in situ…” lo cual, faculta a los demás contratantes a intervenir directamente en otros estados, en defensa de sus propios intereses. De ahí que el tema merece especial atención.