Constitucionalismo Latinoamericano:

Efectividad de los derechos sociales

Autor: Dra. Claudia
Storini

?La posesión del conocimiento,

si no va acompañada por una
manifestación y expresión en el actuar y el obrar,

es igual que esconder metales preciosos,
una cosa vana e inútil?

(El Kybalion)

Nuevo constitucionalismo latinoamericano y teoría de la constitución.- Una
mirada desde los derechos sociales

Algunos autores han descrito el proceso constituyente
colombiano de 1991 como la primera manifestación de la plasmación de una teoría
constitucional que representará un punto de inflexión en la evolución
constitucional mundial[1].
No obstante, si bien es cierto que en la Constitución colombiana aparecen
algunos rasgos novedosos respecto al constitucionalismo clásico, son los
procesos constituyentes ecuatoriano de 1998 y de 2008, venezolano de 1999,
boliviano de 2009 los que permiten defender el nacimiento de un nuevo
constitucionalismo latinoamericano.

Un nuevo constitucionalismo que, además de resaltar la
dimensión jurídica de la Constitución, dirige su atención por una parte, a la
legitimidad democrática de la misma y, por otra, al perfecionamiento del
reconocimiento y garantía de los derechos. Es así que, ante la debilidad del
?viejo modelo constitucional? para resolver los problemas de la sociedad, estas
constituciones proponen un nuevo modelo de Estado. Este cambio de paradigma abarca
aspectos procedimentales y sustanciales[2].

Desde
el punto de vista sustancial – sin que ello signifique subestimar por una
parte, las innovaciones procedimentales y, por otra, la reformulación de la
división clásica de poderes, la creación de nuevas formas de participación
política, y la reelaboración de los contenidos de la Constitución económica- el
cambio que más claramente se configura como punto a parte de las formas constitucionales
anteriores, es el reconocimiento de la directa aplicabilidad e igual jerarquía
de todos los derechos. En este sentido los citados textos constitucionales, han
abierto una nueva época para que pueda darse con plenitud el reconocimiento y
justiciabilidad de los derechos sociales. Además, a diferencia del
constitucionalismo clásico, que se limita a establecer fórmulas indeterminadas
de reconocimiento de los derechos, en estos textos el constituyente configura
cada uno de ellos, dotándolos de una potencialidad expansiva que va muchos más
allá del límite impuesto por el respeto del contenido esencial.

Partiendo
de esta base, se intentará demostrar que una de las implicaciones del cambio de
paradigma antes descrito es que, mientras en el ?viejo constitucionalismo? los
poderes encargados de cumplir con las obligaciones que se desprenden del
reconocimiento de los derechos sociales son los poderes políticos, siendo el judicial
solo subsidiario, en el nuevo constitucionalismo los órganos jurisdiccionales
tienen un papel fundamental en la garantía de su efectividad.

Con
esta finalidad, se tomará como referente la Constitución de Ecuador 2008, en
tanto que en ella, como en ninguna otra, los derechos se manifiestan como el
núcleo axiológico de toda las demás disposiciones. Así lo pone de manifiesto el
preámbulo y el artículo 1 en el que se configura un nuevo ?Estado de derechos y
justicia?, que debe ser entendido como aquel Estado en el que la garantía de
los mismos y en especial las garantías de los derechos sociales, en tanto
derechos capaces de garantizar ?una nueva forma de convivencia ciudadana, en
diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak
kawasay?, deben ser consideradas como elemento primordial a la hora de
interpretar y desarrollar cualquier norma constitucional y legal. En este
sentido, las garantías de los derechos deberán ser el parámetro a través del
cual se aplique la Constitución y se resuelvan las controversias entre
ciudadanos, entre los diferentes poderes del Estado y entre este último y los
ciudadanos. Hablar de Estado de derechos significa aplicar e interpretar la
constitución y todas sus instituciones, reglas y principios a la luz de los
derechos en ella garantizados.

2. Debate sobre los
derechos sociales

Uno
de los principales debates en materia de derechos ha sido el relativo a la
desigualdad de trato entre derechos sociales, civiles y políticos. Algunos
autores han intentado justificar la diferencia de trato entre estos derechos
sobre la base de una diferente naturaleza jurídica, en este sentido los
derechos sociales no se configuran como disposiciones normativas sino como
principios o directrices para guiar las políticas sociales, ya que no cumplen
con las características de obligatoriedad de los derechos civiles y políticos [3].
Otros, aún asumiendo la igualdad de carácter entre ellos han defendido la
diferente naturaleza de las medidas que se necesitan para hacerlos efectivos en
el sentido de que éstas medidas serían en un caso la no intervención, mientras
en el otro la intervención del Estado. De la cual se deriva la configuración de
los derechos civiles y políticos como derechos negativos y los sociales como
positivos[4]. Y, finalmente hay quien señala que la
diferencia de trato entre los diferentes derechos es determinada por
diferencias ideológicas más que teóricas.

Como es conocido, la falsedad de estos
argumentos ha sido ampliamente demostrada en doctrina[5].

En relación a las
dificultades de determinación del contenido de los derechos sociales, si bien
es cierto que pueden representar un obstáculo para poder hacer plenamente
normativos esos derechos, no hay que considerarlas como un problema
insuperable. Lo mismo sucede con los derechos de libertad, ¿cómo entender los
alcances del derecho a la libertad de expresión o del derecho a la vida?,
¿cuáles son los límites del derecho a la libertad de empresa y cuáles las
obligaciones del Estado para protegerlo? En
este sentido, la apertura semántica no puede significar, por sí sola, una
pérdida de efectos normativos imputable solo a los derechos sociales
. La
determinación del contenido de todo derecho es una tarea que corresponde
desarrollar, en primer lugar, al legislador, que a través de las leyes debe
determinar contenidos concretos para cada uno de ellos[6]; y, en segundo
lugar, a los órganos jurisdiccionales, así como de la ciencia jurídica, ya que
el avance en el plano teórico debe apoyar y/o fomentar el plano práctico.

La debilidad de la distinción entre derechos
civiles y políticos como derechos negativos y derechos sociales como derechos
positivos, puede fácilmente demostrarse desde la consideración que todos los derechos tienen un coste y, al mismo tiempo, prescriben tanto
obligaciones negativas como positivas[7]. Contrariamente a
lo que podría parecer, también los derechos de libertad requieren para poder
tener relevancia práctica, de actuaciones positivas del Estado, las cuales
conllevan en algunos casos importantes erogaciones económicas piénsese, por
ejemplo, al derecho a la tutela judicial efectiva o al derecho político de
sufragio[8].
Por otra parte, hay derechos sociales que se configuran como libertades en
sentido estricto, por ejemplo la libertad sindical o el derecho de huelga, que
frente a las autoridades generan obligaciones de no hacer, de abstención y de
respeto; así como derechos, en este caso de los trabajadores, que no requieren prima
facie
prestaciones del Estado, como el derecho al descanso semanal o el
derecho a las vacaciones.

El reproche a la visión acerca de
las diferencias ideológicas como determinante del diferente tratamiento de los
derechos puede ser formulado a partir de la evolución histórica del
enfrentamiento entre las dos posturas antes indicadas. En este sentido, la
relativización de las diferencias entre derechos civiles y derechos sociales se
puede demostrar desde la proclamación del principio de interdependencia e
indivisibilidad de los derechos, que fue plenamente reconocido por la
Declaración y Programa de acción de Viena, aprobado por la Conferencia Mundial
en 1993[9].

3.
Justiciabilidad de los derechos sociales.- Legitimidad y competencia.

Otro
gran debate en el ámbito que aquí se estudia, es sin duda el que se refiere a
la justiciabilidad de los derechos sociales[10].
Como es conocido, según Kelsen un ?derecho en el sentido subjetivo sólo existe
cuando en el caso de una falta de cumplimiento de la obligación, la sanción que
el órgano de aplicación jurídica ?especialmente un Tribunal? tiene que dictar
sólo puede darse por mandato del sujeto cuyos intereses fueron violados por la
falta de cumplimiento de la obligación… De esta manera, la disposición de la
norma individual mediante la que ordena la sanción depende de la acción
?demanda o queja? del sujeto frente al cual existe la obligación no cumplida…
En este sentido, tener un derecho subjetivo significa tener un poder jurídico
otorgado por el derecho objetivo; es decir, tener el poder de tomar parte en la
generación de una norma jurídica individual por medio de una acción específica:
la demanda o la queja?[11].

Así
que el reconocimiento de los derechos sociales como ?verdaderos? derechos, no
se alcanzará hasta superar las barreras que impiden su justiciabilidad, entendida como la posibilidad de
reclamar ante un órgano jurisdiccional el cumplimiento de las obligaciones que
se derivan del derecho[12].
De modo que, aunque un Estado cumpla con la satisfacción de las finalidades
implícitas a un derecho social, queda por comprobar que los afectados puedan
demandar judicialmente la prestación del Estado ante un eventual incumplimiento
para afirmarse que éstos últimos sean titulares del derecho, en tanto
constituyen derecho subjetivo[13].

4. Garantías de la
Justiciabilidad

El
debate acerca de la justiciabilidad de los derechos sociales se articula
alrededor de varias cuestiones, la primera de ellas puede ser reasumida a
través de la pregunta acerca de si los órganos jurisdiccionales están o no
legitimados a defender éstos derechos. En este sentido, muchas de las
objeciones se fundamentan en el argumento que señala que la defensa de estos
derechos implica una intromisión por parte del poder judicial en el desarrollo
de las políticas públicas y en las decisiones acerca de las prioridades
económicas.

Se
sostiene que otorgar a los tribunales un papel relevante en la garantía de los derechos
sociales, no sólo plantea obstáculos dogmáticos y técnicos, sino que constituye
además, una indeseable política del derecho. Y la razón sería sencilla: ?el
estímulo de la justiciabilidad tiende a generar una pendiente resbaladiza que
expande en exceso el papel de los tribunales, distorsionando la división de poderes y la primacía
del principio democrático?[14].
Este argumento político viene con frecuencia respaldado por un ulterior
razonamiento sociológico, según el cual otorgar a los jueces excesivo
protagonismo, es algo históricamente infundado, aunque sea en un sentido
garantista, ya que estos no han desempeñado nunca una función semejante y nada
indica que puedan hacerlo. Esta última afirmación, aun siendo fácilmente
rebatible desde el presupuesto que en primer lugar, es el mismo poder
constituyente el que, en el ejercicio de su soberanía, otorga dicho papel a los
jueces, y, en segundo lugar, que solo a través de estos órganos puede
conseguirse la justicia material, si
debe tenerse en cuenta, como se demostrará a la hora de analizar las
dificultades implícitas a la justiciabilidad de los derechos sociales.

Un ulterior obstáculo que suele ser configurado por la
doctrina es el que se sustenta en la inadecuación
de los mecanismos procesales tradicionales para la tutela de los derechos
sociales. Ello porque, -como ya se apuntó-, lo que determina la posibilidad de
los jueces de proteger los derechos, es la existencia en el ordenamiento
jurídico de la facultad del titular del derecho de actuar en caso de
incumplimiento. Es evidente que este argumento solo puede ser utilizado para
aquellos ordenamientos en los que no se hayan previsto instrumentos procesales
concretos para remediar el incumplimiento o las violaciones de derechos
sociales; y, aun en este caso, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado
de demostrar las posibilidades técnicas que permiten recontextualizar la violación
de los derechos sociales para poder proceder a su garantía.

Uno
de los aspectos que caracteriza a las nuevas constituciones de Venezuela,
Bolivia y Ecuador, es la superación de la distinción entre derechos, en ellas
los derechos sociales se configuran como plenamente protegidos y justiciables,
y al mismo nivel y jerarquía que los civiles y políticos.

En
particular, el art. 11.6 de la Constitución de Ecuador establece que: ?todos
los principios y los derechos son inalienables, indivisibles, interdependientes
y de igual jerarquía? y, coherentemente con ello, en el texto constitucional ya
no se habla de ?derechos fundamentales?, sino simplemente de ?derechos? o de
?derechos humanos?. Esta igualdad jerárquica, además de ser expresamente
establecida, es la que inspira el Título II dedicado a los ?Derechos?, que se estructura utilizando
un elemento simbólico muy importante, la inversión del orden mundialmente
reproducido de reconocimiento de los derechos. Este Título inicia el catálogo
de derechos exactamente con los derechos sociales que llama ?derechos del buen
vivir? (Capítulo segundo), seguidos por los ?derechos de las personas y grupos
de atención prioritaria? (Capítulo tercero), los ?derechos de las comunidades?
(Capitulo IV), para finalmente llegar a los ?derechos de participación? y a los ?derechos de libertad? (Capítulo quinto
y sexto) seguidos por los ?derechos de la Naturaleza? y los ?derechos de
protección? (Capítulo séptimo y octavo).

El
título dedicado a las garantías constitucionales desarrolla aún más esta nueva
concepción de los derechos, superando la visión reduccionista de que las
garantías solo son judiciales y normativas e introduciendo garantías de
políticas públicas, servicios públicos y participación ciudadana. La previsión
de esta nueva garantía debe considerarse como uno de los elementos más
innovadores de la constitución de 2008. En primer lugar, porque implica que la
constitución no se limita a proclamar derechos y a formular garantías
jurisdiccionales para protegerlos, sino que establece también las directrices
básicas que el Estado deberá seguir a la hora de formular y ejecutar las
políticas públicas necesarias para hacer efectivos los derechos. En segundo lugar, porque es gracias a esta previsión
que, por una parte, la Acción de Protección, -cuyo objeto es el amparo directo
y eficaz de todos los derechos reconocidos en la Constitución-, puede
interponerse no solo cuando exista una vulneración de dichos derechos, sino
además contra políticas públicas que supongan la privación del goce o ejercicio
de los mismos. Y, por otra, que el incumplimiento de dicha políticas públicas
podrá hacerse valer a través de las acciones previstas por la Constitución. En
este sentido, la Constitución incorpora no solo las garantías clásicas para evitar
violaciones de los derechos, sino también acciones que pueden permitir exigir
el cumplimiento de las políticas públicas por parte del Estado ya que las
mismas resultan constitucionalmente determinadas.

Otra
garantía añadida a la justiciabilidad de los derechos sociales, es el mayor
desarrollo del contenido de cada uno de ellos, así como el del rol que debe
cumplir el Estado para conseguir la satisfacción de los mismos. A pesar de las
críticas formuladas en doctrina acerca de esta supuesta extensión ?casi
reglamentaria? del contenido de los derechos[15], esta característica, como más adelante se
demostrará, permitirá superar algunas de
las dificultades que se suelen configurar en relación con la justiciabilidad de
los derechos sociales.



* Agradezco a Sebastián Bernardo
Vázquez Rodas la atenta lectura de este trabajo y sus atinadas sugerencias y
observaciones.

[1]
Roberto Viciano y Ruben Martínez ?Aspectos
generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano?, en Luís Fernando Ávila
Lizán, (ed.), Política, justicia y
Constitución
, Quito, Corte Constitucional, 2011, p.167.

[2] Albert Noguera Fernández y Marcos Criado de Diego. ?La constitución
colombiana de 1991 como punto de inicio del nuevo constitucionalismo en América
Latina?, Revista Estudios Socio-Jurídicos,
vol. 13, n. 1, 2011, p. 18.

[3] Fernando Garrido Falla,
define los derechos sociales como ?declaraciones
retóricas que por su propia vaguedad son ineficaces desde el punto de vista
jurídico? en ?El
artículo 53 de la Constitución?. Revista Española de Derecho Administrativo,
n. 21, 1979, p. 176; mientras que Javier Jiménez Campo habla de ?derechos
aparentes o prometidos?, en Derechos Fundamentales. Concepto y garantías,
Madrid, Trotta, 1999, p. 24.

[4] Friedrich von Hayek, Derecho,
legislación y libertad
, Madrid, Ed. Unión, 1979, vol. 2, cap. 9; Charles
Fried, Right and wrong,
Cambridge, Harvard University Press, 1978; Vladimir Kartashkin,
?Economic, Social and Cultural Rights?, en Karel Vasak y Philip. Alston (eds.),
The International Dimensions of Human
Rights
, Paris, Greenwood Press, 1982, vol. I; Eric Van de Luytgaarden, Introduction to the theory of Human Rights
Law
, Utrecht, Universidad de Utrecht, 1993.

[5] Sobre la imposibilidad de aceptar la visión de que los derechos
civiles y políticos y los derechos sociales tienen diferente naturaleza véase,
entre otros, Roberto Gargarella, ?Primeros apuntes para una teoría sobre los derechos
sociales. ¿Es posible justificar un tratamiento jurídico diferenciado para los
derechos sociales e individuales??, Jueces
Para la Democracia
, n. 31, 1998, pp. 11-15. Han demostrado la debilidad
teórica de la configuración de los derechos civiles y políticos como derechos
negativos y los sociales como positivos, Víctor Abramovich y Christian
Courtis
, Los derechos sociales
como derechos exigibles
, Madrid, Trotta, 2002, Cap. 1. Finalmente, acerca de las diferencias
ideológicas como determinante del tratamiento que se da a los diferentes derechos
véase, Albert Noguera Fernández , Los derechos sociales en las nuevas constituciones latinoamericanas, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2010, p. 35 y ss.

[6] Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, cit., p. 38-39.

[7] Stephen Holmes y Cass Sunstein,
The cost of rights: why liberty depends on taxes, Nueva York-Londres,
Norton, 1999.

[8] Según Abramovich y Courtis: ?el respeto de derechos tales como el
debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a casarse, el derecho de
asociación, el derecho de elegir y ser elegido, suponen la creación de las
respectivas condiciones institucionales por parte del Estado (existencia y
mantenimiento de tribunales, establecimiento de normas y registros que hagan
jurídicamente relevante la decisión nupcial o el acto de asociación, convocatoria
a elecciones, organización de un sistema de partidos políticos, etcétera) (…)
los derechos de libertad (?) conllevan una intensa actividad estatal destinada
a que otros particulares no interfieran esa libertad y al restable- cimiento de
la libertad o la reparación del perjuicio una vez producida una intervención
indebida, de modo que tal contracara del ejercicio de estos derechos está dada
por el cumplimiento de funciones de policía, seguridad, defensa y justicia por
parte del Estado?, Los derechos sociales
como derechos exigibles
, cit., pp. 23-24.

[9] En doctrina véase: Norberto Bobbio, El positivismo
jurídico
, Madrid, Debate, 1993, p. 227 y ss.; Carlos Santiago Nino, ?Los derechos sociales?, en
Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez (comps.), Derechos
sociales y derechos de las minorías
, México, Universidad Nacional Autónoma
de México, 2000, pp. 137 y ss.; Gregorio Peces-Barba Martínez, ?Los derechos económicos, sociales y culturales : apuntes para su formación histórica?, en Gregorio Peces-Barba Martínez, Derechos sociales y positivismo jurídico. Escritos de filosofía jurídica y
política
, Madrid, Dykinson, 1999,
p. 59.

[10] Según José Joaquín Gomes Canotilho,
?El problema actual de los «derechos
sociales» (Soziale Grundrechte) o derechos de prestación en sentido
estricto (Leistungsrechten im engeren Sinne) está en «tomarnos en serio»
el reconocimiento constitucional de derechos como el derecho al trabajo, el
derecho a la salud, el derecho a la educación, el derecho a la cultura, el
derecho al ambiente. Independientemente de las dificultades (reales) que
suscita un tipo de derechos subjetivos en los que falta la capacidad jurídica (=
poder jurídico, competencia) para obtener su efectividad práctica (=
accionabilidad), no podemos considerar como un simple «aleluya jurídico» (C.
Schmitt) el hecho de que las Constituciones consideren ciertas posiciones
jurídicas de tal modo fundamentales que su garantía o no garantía no pueda ser
dejada a los criterios (incluso al arbitrio) de simples mayorías parlamentarias?
en ?Tomemos en serio los
derechos económicos, sociales y culturales?, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 1, 1988, p. 247
y 248.

[11] Hans Kelsen, Teoría
general de las normas,
Trillas, México, 1994, pp. 142-143.

[12] Así, Albert Noguera Fernández , Los derechos sociales en las nuevas constituciones latinoamericanas, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2010, p. 39.

[13] José Joaquim Gomes Canotilho, ?Tomemos en serio los derechos
económicos, sociales y culturales?, cit., p. 249.

[14] Gerardo Pisarello, Los
derechos sociales como derechos justiciables: potencialidades y límites
,
Albacete, Editorial Bomarzo, 2009, p. 14.

[15] Alberto Pérez Calvo, ?Características del nuevo
constitucionalismo latinoamericano? en Claudia Storini, José Francisco Alenza
(Dir.), Materiales sobre
neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano
, Pamplona,
Aranzadi, 2012, p. 32.