Autor: Ab. Jaime Rosero Cabezas
La Argumentación Jurídica juega un papel importante en la estructuración del Estado actual, lo que supone que esta viene a convertirse en una prioridad en lo que respecta al desarrollo del Derecho como tal, no solamente en la parte dogmática o filosófica, también en la parte práctica y procesal, pues es ahí donde la argumentación jugará un papel preponderante y dará un abanico de opciones para su desarrollo, por tanto su estudio es totalmente indispensable para el abogado y el estudiante, pues ahora, un proceso argumentativo lo encuentras desde la promulgación de una ley, la resolución de sentencias e incluso en las demandas que presentaren abogados litigantes.
En dicho sentido, la Argumentación Jurídica se ha trasformado en una necesidad imperante en el estudio del Derecho, pues al ser un mecanismo de estructuras que nos permite por medio de las razones dar validez a un postulado o proposición, su utilización o adecuación al ejercicio del derecho es trascendental ya que esta es una actividad enmarcada en dar motivos sobre un hecho en concreto (al dar razones nos referimos a aceptar o no una tesis), estos dos esquemas tiene un grado de complejidad y según el caso su estructura será más y más amplia, en otras palabras, la argumentación será un proceso especializado, una actividad lingüística que con el conocimiento bien planteado del argumento nos dará una razón.
Al tratarse de una actividad lingüística se acopla en la ciencia jurídica, pues desde la exposición de ideas, la defensa de las mismas y su proceso de fundamentación, el lenguaje juega un rol preponderante, ya que, por medio de él se expresará los aciertos y las convicciones generadas, sea en una discusión teórica, en una audiencia o frente a un auditorio. José Cabra Apalategui manifiesta que “la Argumentación será entendida como la práctica consistente en dar y pedir razones a favor o en contra de una creencia o una opinión, toda argumentación tiene por fin la adhesión del interlocutor: tanto de aquellos que, no teniendo una opinión formada, aceptan la propuesta de un tercero, como de aquellos otros que, sosteniendo en principio algo distinto e incompatible, modifican su creencia o su opinión para adoptar una nueva. ¿Qué otra cosa significa argumentar?” (Apelategui, 2015), por lo que la argumentación partirá de un enunciado lingüístico teniendo como finalidad el convencimiento del otro interlocutor, esto representa en esencia el concepto teórico argumentativo practico, cabe tener en cuenta que este tipo de adhesión que se menciona de forma indirecta, consistirá en que se sumen varios requerimientos para que se pueda decir que en efecto se argumentó en buenas razones, para establecer que no solo fue una persuasión habitual.
Argumentación Lingüística
Es por ello que la Argumentación es la técnica del habla por excelencia, pero no de un hablar rimbombante o adornado de elegancia, es más bien el que en su contenido tenga los medios necesarios para posicionar nuestra postura sobre algo de manera correcta y con respaldos que nos ayuden a sostener lo dicho.
Ante esto Habermas indicaba que “La Argumentación es un macro acto del habla, es un medio para conseguir un entendimiento lingüístico, que es el fundamento de una comunidad y es por medio de la intersubjetiva como se logra un consenso que se apoya en un saber proporcional compartido, en un acuerdo normativo y una mutua confianza en la sinceridad subjetiva de cada uno” (Habermas), es decir que a través de un proceso lingüístico del habla se puede conseguir entendimientos mutuos que van a favor de la comunidad y que los mismos se fundan en valores proporcionales, da mayor importancia al proceso o entendimiento lingüístico que se genere, es decir que da mucha más validez al tipo de habla que se utilizaría y de qué forma sale a la otra persona.
En casi apegadas conclusiones Wittgestein plantea su “Teoría de las Formas de vida”, en donde proyecta que argumentar se traduce en un juego del lenguaje y pensamiento, pues para el autor “El juego del lenguaje son, en última instancia, una manifestación de la imagen del mundo y de la forma de vida, pues hablar el lenguaje, participar con solvencia en ello, dominar sus reglas, su gramática, significa pertenecer a una determinada forma de vida” (Apelategui, 2015), nuevamente el lenguaje y el habla juegan un papel importante, esta vez visto desde una visión apegada a la vida de cada persona, pues su forma de vida determinará el tipo de convicción y sus modos de aprendizaje, esto influenciara en su desarrollo cotidiano y por ende en su modo de argumentar, sin embargo, a palabras de Wittgestein estos también son susceptibles a cambios.
Con lo dicho, es oportuno determinar que argumentar si bien es una actividad lingüística, esta va más allá de un simple acto del habla (como se mencionó), pues en ella se suman varios parámetros de validación que en definitiva nos darán amplia posibilidad de poder defender nuestra postura, por ello, es menester el poder entender cuál es la estructura de un proceso argumentativo, por ello en este articulo iniciaremos el análisis desde el punto de vista de la Argumentación y la Lógica.
Argumentación Jurídica y su enfoque lógico
Hemos planteado varios aspecto básicos y concretos sobre la argumentación jurídica, en esencia hemos establecido para qué nos sirve (convencer) y de donde nace (acto del habla), sin embargo, se torna necesario el esclarecer ciertos aspectos respecto de hacia dónde va dirigida la argumentación y cuál será su estructura, es decir ¿es suficiente el razonamiento jurídico o la lógica jurídica? o ¿se necesita algo más para decir con seguridad que estamos frente a una argumentación?
Frank Almanza y Oscar Peña señalan que “Para entender a la argumentación y como se aplica, debemos empezar por preguntarnos si el razonamiento jurídico sigue fundamentalmente un esquema lógico deductivo, u otro tipo de razonamiento, y por tanto si sus postulados se expresan a través de un conjunto de proposiciones (verdaderas o falsas)” (Peña, 2012), es decir, hay que definir si en la argumentación basta un razonamiento lógico, sobre todo en las decisiones judiciales, u otro tipo de estructura que nos dé mayor convicción frente a los distintos casos. De forma común se han planteado dos enfoques de la argumentación, por un lado, tenemos el lógico y por otro el retórico, los dos han sido estudiados por separado en distintas épocas, sin embargo en la actualidad son estudiados a profundidad.
Normalmente el esquema lógico-deductivo ha sido el de mayor aplicación en el mundo judicial, sobre todo en el sistema continental, haciendo del razonamiento jurídico un esquema “exacto” siguiendo el modelo de derecho natural racionalista de inspiración matemática (Peña, 2012), teniendo como resultado una deducción en base a reglas establecidas es decir a lo dicho por la ley, por lo que, erróneamente se tenía la creencia de que cada vez que se argumentaba se infería lógicamente, este tipo de razonamiento era por tanto el más aceptado en el ámbito judicial y de total aplicación por parte de los jueces, en forma general se esperaba que la ley se pronuncie con punto y coma respecto a los puntos confusos, lo cual es un error groso, ya que la misma solo debe contener las ideas generales y claras, pues una de las características de la ley es su generalidad.
Este es una consecuencia directa del formalismo jurídico, a palabras de Manuel Atienza “Formalismo significa que el Derecho –el derecho moderno- consiste en buena medida en una serie de reglas preexistentes al aplicador, de manera que la toma de decisiones jurídicas, salvo en supuestos marginales, no exige propiamente una deliberación y resulta así relativamente previsible” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2009), la aplicación tacita de ley se traduce en un común denominador de los jueces y de los abogados también, característica propia del estado de derecho, por lo que el razonamiento jurídico opero siempre dentro de límites prestablecidos (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2009), limites que se rompieron con las teorías de los Estados Constitucionales de Derechos, en donde se inicia una fase de interpretación de la norma, y de una necesidad de argumentar pero ya no de una forma lógica si no y en gran medida utilizando argumentos basados en ejemplos y analogías (Ch. Perelman / L.Olbrechts-Tyteca, 1955).
Es por eso que se puede hablar de una teoría de la argumentación estratégica como contraparte al razonamiento jurídico de aplicabilidad de la lógica, pues en la actualidad se requiere mucho más que lógica para construir un argumento sólido, pero ¿cómo se identifica un argumento sólido?
Juan Ureta Guerra afirma que es necesario “Construir estratégicamente textos argumentativos sólidos, con pruebas y fuentes resistentes a exámenes críticos, se requiere saber hacer preguntas que refuercen o demuelan, reducir la fe en la lógica en favor del espíritu crítico y cambiar la forma de entender a la argumentación como arte de persuadir a un arte de presentar y examinar la calidad de la información que contienen los argumentos antes de aceptarlos o rechazarlos, reorientar la capacidad de los operadores jurídicos para que adquieran herramientas que refuercen su competencia para crear, examinar, reforzar, organizar, exponer defender o abandonar argumentos para un debate judicial exigente” (Ureta G. J., 2010), este autor propone ir más allá de la argumentación persuasiva y nos proporciona varios elementos que sumarán mayor convicción al proceso de argumentar, supone también una superación a la lógica como mecanismo para resolver casos, su teoría, claro está, se encuentra ligada a un modelo de litigación oral por excelencia, se da también una relevancia al ejercicio del juez dentro un proceso y se ínsita a que este tenga mayor actividad, lo cual en el caso ecuatoriano se ha dado por medio del principio de inmediación.
En definitiva el método científico o la aplicación de las reglas lógicas no va a ser suficiente para garantizar un proceso argumentativo, por ello que la argumentación estratégica se tornará indispensable en el ejercicio del derecho, sobre todo desde la postura de la litigación, pues estamos frente a un esquema que prefiere llegar a una conclusión no por medio de un razonamiento lógico, sino, por medio de una estructura de preguntas investigativas que certifiquen la veracidad, por ello se dará mayor importancia a la pregunta que a la respuesta (Peña, 2012).
Silogismo Jurídico
Ante esto puedo afirmar que el razonamiento lógico si bien es necesario para el desarrollo de un proceso argumentativo, su utilización por si solo es muy ambigua y no nos aportara mayores razones, ejemplo:
Este ejercicio lógico es aplicable a lo que MacCorminck define como los casos fáciles, sin embargo, es totalmente inútil frente a los casos difíciles que el mismo autor plantea. Entonces asegurar que la lógica no sirve en el proceso argumentativo es falso, la lógica necesariamente formará parte de la argumentación, pero su aporte es medido, lo que supone que es tarea de quien pretende argumentar el utilizar bien sus premisas lógicas y darles el valor investigativo que se requiere para estar frente a una argumentación estructurada.
El ejemplo anterior y su representación corresponden a un silogismo jurídico el cual comprende 1.- Premisa Normativa (Art. 115 COIP) 2.- Premisa Fáctica (Juan Mato a Pedro) y 3.- Conclusiones (Juan va Preso), este silogismos jurídico o razonamiento lógico es el inicio de la argumentación, es decir, de este ejercicio parte un proceso argumentativo, pues esta deducción lógica dará apertura a una serie de análisis y contraanálisis para determinar la validez de los mismo, en él se hallará lo que las teorías estándar de la argumentación definen como justificación interna y justificación externa, el razonamiento de este ejemplo es aplicable a cualquier caso similar indistintamente de la materia o el caso, pues lo que importa en verdad no es el cómo se razonó, sino, la validez que derriba de ese acto, esto es en esencia la lógica formal, necesaria para la argumentación pero muy limitada.
Cabe realizar una pequeña puntualización entorno al silogismo. Básicamente un silogismo es un razonamiento estructurado por dos premisas que derivan en una conclusión por medio de la inferencia, lo cual es el resultado lógico de dichas premisas (ejemplo del asesinato), pero ¿En qué se diferencia de un Silogismo Judicial?, en realidad no hay gran diferencia en tanto a su fin, sin embargo este último tiene la particularidad de que busca una relación coherente entre el aspecto formal y la norma por medio de premisas, entendiéndose que es totalmente aplicable a toda etapa dentro de un proceso, en lo que respecta las decisiones judiciales este estará realizado por un proceso de subsunción de las normas y los hechos.
Aristóteles planteó dos tipos a.- Silogismo Demostrativo y b.- Silogismo Dialéctico, cada uno con sus diferencias marcadas, en el primero Perelman sostiene “son aquellos que parten de unas premisas necesarias, o por lo menos, indiscutiblemente verdaderas, y conducen a conclusiones también necesarias o verdaderas, por medio de inferencias válidas” (Ch. Perelman / L.Olbrechts-Tyteca, 1955), tal cual el ejemplo anterior, el silogismo analítico va a tener una premisa verdadera (comúnmente establecida en una ley) y tiene conclusiones verdaderas también (apoyadas en la ley) es un ejercicio simple de razonamiento que nos lleva a conclusiones, y el segundo plantea por otro lado no demostraciones científicas en base a un razonamiento, más bien está dirigido a guiar deliberaciones y controversias, tiene por objeto el persuadir y convencer por medio del discurso, de criticar las tesis de los adversarios y defender y justifica las propias con la ayuda de argumentos más o menos sólidos (Peña, 2012), es entonces un esquema de preguntas y respuestas que en conjunto formarán argumentos que confirmarán o refutarán tesis, es el resultado de un debate, este tipo de razonamiento dialectico tuvo mayor atención por parte de Aristóteles y los trato a profundidad en su obra “Los Tópicos, La Retórica, Las refutaciones Sofisticas”. En definitiva, en el proceso argumentativo actual, nos encontraremos en una combinación de estos dos tipos de silogismos, ya que para actuar o intentar argumentar en razones ya en el proceso en sí, necesitaremos tanto un esquema lógico como un esquema que nos ayude a persuadir y sobre todo deliberar.
Conclusión
Para concluir, si la Lógica Jurídica pone toda su atención y estudio en la fundamentación de cómo llegar a una conclusión, la Argumentación Jurídica por su parte trabaja directamente con la motivación que se dé a las premisas y su utilización en las decisiones judiciales, por tanto, se podría hablar de dos fases de la argumentación una lógica y otra de razones. En dicho contexto la Argumentación Jurídica se transforma en ese mecanismo idóneo para poder desarrollar un Derecho mucho más amplio, pues su aplicación y estudio supone, entre otras cosas, un avance en la necesidad de justificar y sobre todo estructurar sean las decisiones, demandas y demás actividades dentro de los procesos judiciales, para ello se torna necesario que existan más fuentes de capacitación en estos temas, siendo la academia la encargada de proponer y llevar a cabo este tipo de capacitaciones.
Esta es una pequeña introducción al estudio de la argumentación, se espera poder compartir más conocimientos en torno a las teorías de los precursores y las teorías estándar de la argumentación jurídica.
Ab. Jaime Rosero Cabezas
Presidente UNAP Seminarios
Coordinador Académico