Acumulación de Penas por Delitos de Drogas
Concurso Real e Ideal de
la Infracción, y la Idoneidad del Tipo Penal.
Problemas jurídicos que
aborda la Corte Nacional de Justicia
Autor: Dr. Stalin Raza Castañeda
En el Suplemento del Registro Oficial
No. 592 de fecha 22 de septiembre 2015 se ha publicado el precedente
jurisprudencial obligatorio expedido por la Corte Nacional de Justicia, según
el cual: ?Al tratarse de las
descripciones típicas contenidas en el COIP, artículo 220.1, la persona que con
un acto incurra en uno o más verbos rectores, con sustancias estupefacientes,
sicotrópicas o preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales
o diferentes, será sancionada con pena privativa de libertad acumulada según
sea la sustancia sicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y
su cantidad; pena, que no excederá del máximo establecido en el artículo 55 del
COIP?.
Para la elaboración de dicho
precedente, la Corte Nacional de Justicia se propone formalmente abordar dos
problemas jurídicos:
a) Diferenciar los casos expuestos de las
situaciones de concurso real de infracciones y de concurso ideal de
infracciones; y,
b) Establecer la idoneidad del tipo penal
para acumular la punición y garantizar la proporcionalidad de la pena
Respecto del primer problema jurídico,
luego de citar a los autores Francisco Muñoz Conde y Claus Roxin, realiza las
siguientes afirmaciones que serán controvertidas en el presente artículo:
Primera
afirmación: no se trata de un concurso ideal pues: ?la actividad de A, es una actuación pero no trasgrede a varios tipos
penales. Pues se adecua a uno solo?. (párrafo 33)
Segunda
afirmación: ??En conclusión, en el
presente caso no se reúnen los requisitos del concurso ni en su forma ideal, ni
en la real.? (párrafo 37)
Tercera
afirmación: ??Tipificación (la Delitos
por la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a
fiscalización) que, por envío, se
complementa con la Disposición Transitoria Décima quinta del Código Orgánico
Integral Penal; ya trascrita, lo que permite sostener su constitucionalidad y
no afectación al derecho a la seguridad jurídica?. (párrafo 37)
El segundo problema jurídico es
tratado a la luz del principio de proporcionalidad entre delitos y penas, para
lo cual se citan fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así
como la opinión del autor Ramiro Ávila Santamaría (párrafo 40) y a continuación
se transcriben extractos de los cinco fallos que el precedente considera
reiterados por la Sala Penal para habilitar el ejercicio de la competencia del
Pleno de la Corte en la promulgación del mismo.
Principios
rectores para la institución de Acumulación de Penas
Con el objeto de fundar la Acumulación
de Penas en aquellos casos donde exista más de una sustancia sujeta a fiscalización
en poder de los acusados, los fallos transcritos se concentran principalmente
en los siguientes aspectos:
a) La ?relación coherente entre el grado
de vulneración de un derecho y la gravedad de la pena? para lo cual se acude a
la exposición de motivos del COIP, que según la Corte, define el principio de
proporcionalidad entre delitos y penas.
b) ?El mayor injusto? que supone la
posesión de más de una sustancia sujeta a fiscalización;
c) El mayor peligro de lesión al bien
jurídico salud pública, ?por su escala más alta de nocividad?;
d) El que a partir de la vigencia del
COIP ?ya no se pueda considerar el desarrollo de un mismo verbo rector del
tipo, que recaiga sobre dos o más sustancias diferentes, como una idéntica
conducta.?
e) Que como consecuencia de lo anterior,
se trata de ?conductas diferenciadas con su propio encuadramiento normativo?.
Principio de Legalidad
Penal. Activismo judicial de los jueces
penales
Empiezo este análisis con una
reflexión acerca de la legitimidad de los jueces para desplegar su creatividad
en materia penal y lo hago reconociendo que la función creativa del juez al
momento de interpretar y aplicar las leyes resulta inevitable[1] dada
la inexorable textura abierta del lenguaje en general y del lenguaje jurídico
en particular[2], de tal suerte que rechazo
posiciones radicalmente positivistas que preconizan una taxatividad a ultranza
del Derecho Penal. Sin perjuicio de esto, considero indispensable tener en
cuenta la importancia del principio de legalidad penal en dos dimensiones:
primero como resguardo y garantía en favor de los destinatarios, nada menos que
del aparato más potente de ejercicio represivo del Estado[3]; y
segundo, como exigencia de cumplir con el principio constitucional de reserva
de ley para ?Tipificar infracciones y establecer las sanciones
correspondientes?
previsto en el artículo 132.2 de la Constitución.
De
antiguo se conoce que el principio de legalidad penal se despliega mediante los
subprincipios de lex scripta, lex cierta,
lex stricta y prohibición de la analogía in malam partem[4]
. Sin abundar en el significado y alcance de cada uno, mis preocupaciones sobre
la sincronía de los mismos con la creatividad de los jueces penales en general
y concretamente respecto del precedente que nos ocupa tienen que ver, en primer
lugar con que se está creando una regla jurisprudencial que mediante la
analogía establece condiciones evidentemente más desfavorables para aplicarlos
a casos semejantes; y en segundo lugar, con que dicha regla de carácter más
perjudicial será aplicada retroactivamente a los acusados cuyos procesos
penales se encuentran ya iniciados, con lo cual se han vulnerado dos principios
fundamentales del Derecho Penal: por un lado, precisamente la prohibición de la
analogía in malam partem; y por otro,
la prohibición de irretroactividad de la ley penal más desfavorable para los
casos aludidos.[5]
Por las
razones expuestas y por otras mucho más centrales referidas a la exigencia de
mayor rigidez en la actividad interpretativa de los jueces penales en razón,
tanto de los materiales normativos con que trabajan, como ?y esto es mucho más
relevante-, con las necesidades de contención al sistema represivo que aplican;
aspectos cuyo análisis escapa a los propósitos de este ensayo, considero que el
activismo de los jueces y su entusiasmo, laudable en principio, por transitar
al fin los caminos del Derecho Judicial, deben ser asumidos con mayor mesura y
profundidad cuando se trata de elaborar precedentes jurisprudenciales en
materia penal.
La
incidencia de esta reflexión en el caso que nos ocupa radica en el hecho de que
si la posesión de más de una sustancia sujeta a fiscalización se confronta con
las intuiciones éticas, políticas o jurídicas de los jueces de la Corte
Nacional acerca del monto de pena a imponer, lo deseable habría sido que
sugieran al Legislador una reforma en ese sentido para de esta manera
satisfacer las exigencias del principio de legalidad[6]
antes que optar por una solución que por unilateral y ajena al principio de
legalidad penal, así como a la amplia deliberación que exige el debate público
sobre estos temas, se erige nada más que en decisionismo puro y duro.
Problemática de los Delitos de Drogas: Aspectos fundamentales
inadvertidos
Hecha esta reflexión de carácter
general, la primera crítica de carácter formal que puede hacerse al precedente
es que los problemas jurídicos resultantes de los fallos reiterados son mucho
más diversos que los dos finalmente elegidos para su elaboración; omisión que
adquiere relevancia sustancial si se considera que al haberlos desechado, la
Corte Nacional ha eludido pronunciarse sobre aspectos fundamentales de la
problemática relacionada con los delitos de drogas, tales como:
a) La constitucionalidad de la tenencia
de drogas para consumo personal;
b) La clase de disvalor requerida para
fundar ¿o no? la legitimidad de los delitos de peligro abstracto como la
tenencia de drogas para consumo personal;
c) La diferenciación entre la tenencia
para consumo y la tenencia con fines de tráfico; y,
d) El debate acerca del bien jurídico
?salud pública? como objeto de protección en los delitos de drogas, así como
las exigencias de precisión del mismo a la luz tanto del principio de legalidad
como de los estándares internacionales de Derechos Humanos.
Apretada Argumentación
Jurídica
Surge también como necesaria una
segunda crítica relacionada con aspectos de la argumentación jurídica y el
Derecho Judicial y tiene que ver con la técnica utilizada para la elaboración
del precedente jurisprudencial pues la Corte omite proporcionar las razones que
le llevan a considerar como ?reiterados? a los fallos elegidos, pues no realiza
un análisis serio y exhaustivo no solo de los enunciados normativos sobre los
que pretende concentrarse, sino además sobre la plataforma fáctica de los
mismos, para de esta forma establecer con claridad la ?semejanza? de los casos.
Al efecto, cabe recordar que los precedentes no deben elaborarse ?en abstracto?
en directa relación con los ?hechos? de los casos concretos y el tipo de
procedimientos donde los jueces expresan sus fallos[7].
Contrariamente a lo manifestado, de la transcripción parcial de los fallos
elegidos en el precedente, lo que se aprecia es que uno de ellos fue decidido
mediante Recurso de Revisión y los otros probablemente en Casación, lo que de
inicio supone ya una diferencia fundamental en orden a la naturaleza y objeto
distintos de cada procedimiento; y, que varios de ellos se refieren a procesos
iniciados con la vigencia de la derogada Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, por lo que se infiere que los problemas jurídicos planteados
para decisión de la Corte habrían sido los de favorabilidad de la ley posterior
menos rigurosa.
¿Bilateralidad del
Concurso Real de Delitos o Pretensión Punitivista?
La tercera crítica tiene que ver con
el hecho de que los fallos elegidos como reiterados son coincidentes en que la
posesión de más de una sustancia sujeta a fiscalización supone la realización
de ?varias conductas? que vulneran ?varias referencias típicas del Art. 220.1
del COIP?; es decir, la existencia de un concurso real de infracciones, que
permite justamente la acumulación de penas; en tanto que la solución ofrecida
al primer problema jurídico del precedente considera precisamente lo contrario,
es decir, que no estamos frente a casos de concurso real ni ideal, para luego y
sin justificación razonable alguna a cerca de por qué no son aplicables los
otros principios que se mencionan al citar a los autores (asperación, absorción
o pena unitaria) optar por la solución aplicable a los casos de concurso real;
o sea, exclusivamente a la acumulación de penas, evidenciándose así la
pretensión manifiestamente punitivista que impregna a este precedente
jurisprudencial y que coincidencialmente sintoniza con la exigencia de
modificación de la Tabla de cantidades para Sancionar el Tráfico Ilícito de
Mínima, Mediana, Alta y Gran Escala; así como con el endurecimiento de penas
para los delitos de drogas, ambas realizadas por el titular del Ejecutivo en uno
de sus últimos Enlaces Ciudadanos, con el inmediato resultado de que la Tabla
fue ya modificada por parte del órgano técnico (CONSEP); la aplicación de la
ley penal será unificada en sentido contrario a su correcto entendimiento a
partir de este precedente; se han endurecido las penas por parte del
Legislativo con la aprobación de Ley de Prevención y Control de Drogas en la
que se ha introducido una reforma al COIP que a más del agravamiento de las
penas, refuerza la prisión preventiva como regla para este tipo de delitos,
avanzando a contramano del carácter excepcional que se otorga a esta medida
tanto por la Constitución como de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Stalin Raza Castañeda
Magister
en Derecho Económico Universidad Andina Simón Bolívar
Máster
en Derecho Penal Universidad Torcuato Di Tella,
Buenos Aires
Especialista
Superior Derecho Penal
Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires
Diplomatura en Argumentación Jurídica Universidad Austral Argentina
Doctorando (Phd) en Derecho
Universidad Austral Argentina
[1]
ZAMBRANO, Pilar. ?La inevitable creatividad en la interpretación jurídica, una
aproximación iusfilosófica a la tesis de la discrecionalidad?, UNIVERSIDAD
NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie
Estudios Jurídicos No. 142, México D.F., 2009
[2] HART,
H.L.A., ?El concepto del Derecho?, trad. Genaro Carrió, Abedelo Perrot, Buenos
Aires, 1992
[3]
FARRAJOLI, Luigi. ?Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal?, Ed. Trota. 5º
edición, Madrid, 2001
[4] FEUERBACH, P.J. Anselm
Von. ?Revisión de los fundamentos y conceptos fundamentales del Derecho Penal
Positivo? 1799-1800, Huyesen, 1801, 14º ed, a cargo de Mittermaier, 1847, reimp. Alen 1966.
[5] Razón
por la cual, si la Corte hubiese reparado en estos problemas, tendría que haber
aclarado que el precedente tiene
vigencia exclusivamente para los procesos penales que se inicien luego de su
promulgación.
[6]
Entonces correspondería confrontar en el debate democrático la pertinencia
teórica y conveniencia práctica de tal propuesta, previamente a imponer como se
lo ha hecho una visión no debatida a los casos que se encuentran en juzgamiento
y a los casos futuros.
[7] LÓPEZ
MEDINA, Diego. ?El Derecho de los Jueces?, Legis, Universidad de los Andes, 7º
reimpresión, Bogotá, 2009, pp.112-113