AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS COMUNES
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Autor: Juan Carlos Mariño Bustamante
Cuando estamos frente a un delito común[1](robo, asesinato, etc.) y queremos saber la forma de intervención delictiva (quien es autor o partícipe) debemos aplicar la teoría denominada “dominio del hecho”[2],
Esta teoría (dominio del hecho) clasifica a los intervinientes en: autores y participes. Es autor quien domina finalmente la realización del delito, quien decide el sí y el cómo de su realización (quien tenga la última palabra y decide si el delito se comete o no). Mientras que la participación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. Los partícipes no tienen dominio del hecho.
1.- Clases de autoría:
- a) autoría directa, quien realiza personalmente el delito (dominio de la acción)
- b) autoría mediata, el sujeto de atrás que utiliza a su instrumento (sujeto de delante) para que ejecute la acción (el dominio del hecho se fundamenta en el domino de la voluntad del que actúa como instrumento)
- c) coautoría, realización conjunta de un delito por varias personas donde se reparten roles o de dividen funciones (dominio funcional)
2.- Formas de participación:
- a) La inducción o instigación, quien determina o aconseja a otro la comisión de un delito.
- b) La complicidad, es la cooperación con actos secundarios, anteriores o simultáneos a la ejecución del delito.
En el COIP se encuentra la inducción como una forma de autoría mediata, cuando esto conceptualmente no es acertado, no puede haber autoría mediata por inducción, como ya lo voy a explicar más adelante.
¿Cómo surge la teoría del dominio del hecho?
Siempre ha existido el problema de identificar quien es autor y quien es participe de un delito, ¿cómo distinguimos quien es el cómplice quien es el autor?, ¿cómo distinguimos el instigador del autor?, la importancia de distinguir es por la punición que recibe el autor que se entiende va a ser mayor que del cómplice o del instigador (reproche mayor).
Anteriormente se aplicaba la teoría subjetiva, que consistía en el animus socii o animus autoris, quien tenía el ánimo o el interés de ser autor en un hecho respondía como autor, si tenía el ánimo de ser socio o colaborador respondía como cómplice o participe.
El caso denominado “la bañera” no pudo ser resuelto por esta teoría subjetiva, porque la madre que ordenó a su empleada (niñera) que ahogue a su hijo en la bañera, en este caso la niñera (empleada doméstica) respondía según esta teoría como cómplice del delito de homicidio, porque ella no tenía el ánimo de matar de ser autora del delito, solo tenía el ánimo socii de colaborar, porque su empleadora (la madre del niño) le pidió que lo haga, mientras que la madre del niño respondía como autora del delito de homicidio[3] porque ella si tenía el ánimo de matar.
Luego viene otra teoría formal objetiva, que determina que es autor quien tiene la acción típica, en el caso de “la bañera” quien debe responder como autora es la niñera (empleada) quien ahoga al niño y la madre que manda a matar respondía como cómplice, pero había casos de autores mediatos, de instigación, de coautores, cómplices que participan en fase ejecutiva, esta teoría también tenía problemas de resolución como el caso de los campaneros (el que espera en la esquina para poner en sobre aviso o alerta a los ejecutores del hecho), ¿qué título de imputación debían recibir?, podría ser coautor, cómplice o autor del delito.
Ningunas de estas teorías (subjetiva ni objetiva) tenían solución a estos problemas, cuando queremos calificar de autor y de partícipe, luego aparece la teoría de dominio del hecho, que establece que es autor quien domina el hecho y participe quien no tiene dominio del hecho (puede ser el instigador o cómplice).
Esta teoría de “dominio del hecho” es la que hoy en día se aplica (en los delitos comunes) para poder determinar la autoría y participación, el caso denominado “La bañera” se resuelve de manera adecuada con esta teoría, la niñera (empleada) responde como autora directa porque realiza personalmente el delito, tiene el dominio de la acción (el curso del acontecer típico) y la madre responde como autora mediata, porque de ella depende que se cometa o no el delito, tiene el dominio del hecho que se fundamenta en el dominio de la voluntad sobre la niñera que se encuentra bajo su subordinación y dependencia y la utiliza como instrumento, debiendo la pena ser igual para ambas por ser autoras del delito.
La teoría “dominio del hecho” tiene una aplicación adecuada en los delitos comunes, la solución para determinar el tipo de autores y de partícipes es sencilla.
Ejemplo, si una persona ingresa a una vivienda por que conoce que existe dinero en efectivo que se guarda en una habitación, rompe las cerraduras de la vivienda y de la caja fuerte y se sustrae el dinero, es autor directo del delito de robo, así sea aprehendido minutos después intentando huir con el botín, el delito ya se consumó.
Ahora si son cinco las personas que intervienen en este mismo ejemplo del robo a la vivienda, uno rompe las seguridades, otro toma el dinero, dos inmovilizan al dueño de casa para que no alerte a la policía, otro está en el vehículo con el motor encendido listo para huir, los cinco se dividen funciones en fase ejecutiva, realizaron conjuntamente la “totalidad” del tipo penal, todos realizaron actos esenciales, principales y ejecutivos, sin que ninguno de ellos pueda faltar, por tanto, son coautores del delito de robo.
En este mismo ejemplo, si el propietario del vehículo en el que huyen los delincuentes es una sexta persona que entrega o presta el vehículo conociendo del plan de robo, responde como partícipe (cómplice) porque no participa en fase ejecutiva, no tiene dominio del hecho, pero coopera facilitando el medio de transporte para huir con el botín, no realiza un acto esencial, si falta el cómplice no se evita la ejecución del delito porque se puede buscar otra forma u otro vehículo para huir, entonces la calificación jurídica es de cómplice del delito de robo.
Hasta ahí hemos identificado con facilidad dos tipos de autoría (la directa y la coautoría) y una forma de participación (complicidad), ahora vamos a analizar con mayor profundidad la autoría mediata y la instigación que son formas distintas de intervención delictiva, donde se han presentado confusiones en algunos operadores de justicia al momento de resolver sus casos.
La autoría mediata y la instigación como formas distintas de intervención delictiva
La autoría mediata
El autor mediato realiza el hecho por medio del instrumento o sujeto de delante y éste es quien ejecuta el hecho, quien concreta la acción.
Como la autoría mediata está representada por el dominio de la voluntad, cuando el sujeto que actúa desde atrás es quien dirige dominando el acontecer típico, mediante coacción o engaño a otro, o en el marco de maquinarias organizadas de poder.
Para entender este tipo de autoría mediata (a través de aparatos organizados de poder) veamos su génesis. El Tribunal regional de Jerusalén condenó a Adolf Eichmann no solo por ser ejecutor, sino que también porque impartía órdenes a sus subordinados para cometer crímenes o delitos contra la humanidad en la Alemania Nazi (asesinatos de gente judía por razones de raza). Por su parte, el agente Staschynski, por encargo de un servicio secreto extranjero, eliminó a tiros, en la vía pública, a dos altas personalidades políticas exiliadas. Fue condenado como cómplice debido a que no obró por propio impulso, sino que cometió el delito en interés de su mandante.
Estos casos motivaron a que se busque la manera de condenar al sujeto de atrás y que busca como instrumento a otra persona para que ejecute la orden, de ahí surge la teoría de la “autoría mediata por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, pero para que opere esta teoría debe cumplirse varios requisitos, uno de ellos es que la organización creada actúe al margen de la legalidad y que el ejecutor puede ser intercambiado o sustituido por otro (fungibilidad). El hombre o sujeto de atrás debe confiar en todo momento que su orden se llevará a cabo, incluso cuando su ejecutor rechace la orden es completamente seguro que otro ejecutor se involucrará y llevará a cargo el encargo, esto debido a la estructura de la organización.
Otras formas de autoría mediata
Esta unión de un autor material (sujeto de delante que ejecuta el tipo con dominio de la voluntad) con un autor intelectual (sujeto de atrás que domina el hecho) también puede presentarse cuando el sujeto de delante que sirve de instrumento es “contratado” para delinquir (art. 42.2. b); o cuando es “obligado” a ejecutar la conducta típica (art. 42.2. c); o cuando el sujeto de atrás es el líder de una organización delictiva, que se dedica a delinquir, y que, desde el mando, orquesta delitos, pero no los ejecuta directamente[4] (art. 42.2 d).
Como podemos deducir de lo transcrito, la autoría mediata o intelectual, se presenta cuando un sujeto (de atrás) realiza el tipo utilizando a otro sujeto (de delante) como instrumento, y éste es quien ejecuta el delito, ya sea por mediar un contrato u ofrecimiento, por estar obligado o por recibir una orden.
Un buen ejemplo para entender la aplicación de la autoría mediata (intelectual) que hace referencia el Art. 42.2 b) del COIP, la encontramos en la serie de Netflix “Casa de Papel” donde el personaje el “profesor” es el autor intelectual del atraco a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre en España, y los integrantes de la banda que ingresan a cometer el robo son los autores materiales, porque ellos ejecutan el plan ideado por el “profesor” quien tiene el dominio del hecho porque da las instrucciones estableciendo cómo y de qué manera ejecutar el robo, tiene el dominio del acontecer típico, porque luego de planificar (idear) el atraco reúne (recluta) a cada uno de las personas para que ejecuten su plan.
Otro ejemplo de una forma de autoría mediata (art. 42.2.b) extraído de la obra del Dr. Felipe Rodríguez[5] un poco modificado para adaptarlo al caso en estudio que versa sobre el robo en un domicilio.
El sujeto A como buen organizador y mente intelectual diseña un plan “perfecto”, estudia los horarios de ingreso y salida de las personas que viven en dicho domicilio, analiza el patrullaje rutinario de la policía, y concluye que la vivienda no tiene cámaras de seguridad ni instalado el botón de pánico y que el viernes de cada fin de mes a las 23h00 pm es la hora indicada para el ingreso porque solo se encuentra un adulto mayor en la vivienda.
Posteriormente se dedica a estudiar a la persona que pueda ejecutar el plan, porque él no puede estar en el sector porque le conocen (fue inquilino tiempo atrás) entonces esa persona que busca debe reunir las condiciones necesarias para que ejecute su plan y no le “robe” la idea, entonces necesita alguien que pueda dominar su voluntad, encuentra a un ex compañero del colegio (el más vago de la clase) que hoy por hoy es un consumir de drogas, entonces encuentra al sujeto B y le ofrece el 10% del valor que logre robar ejecutando su plan y para terminar de convencerle que el plan es sencillo y seguro sin ningún riesgo, le adelanta doscientos dólares, que le cae perfecto para satisfacer su adicción. Llega el día planificado, B ingresa a la vivienda siguiendo el plan diseñado por A, se sustrae todo el dinero de la caja fuerte y huye sin contratiempo y le entrega el botín al sujeto A.
En este ejemplo, A responde por los actos de B como autor mediato (intelectual) del delito de robo (art.42.2. b) y B responde como autor material (directo) del delito de robo, ambos recibirán la misma pena prevista para el autor.
El sujeto de atrás A tiene el dominio el hecho a través de otra persona B a quien utiliza como herramienta porque domina su voluntad. El dominio del hecho lo tiene el sujeto de atrás A, porque si desiste del contrato u ofrecimiento, o deja de obligar al sujeto de adelante B o retira la orden impartida, el acto no se ejecuta (el delito no se comete). Aspecto que no ocurre en el caso de la instigación (art. 42.2 a) que he dejado su análisis para el final, porque no es una forma de autoría sino de participación.
La instigación o inducción
El COIP mantiene a la instigación como una forma de autoría mediata, sin considerar que el inductor permanece fuera del suceso ya que quien actúa (inducido) es el que toma la decisión de cometer el hecho punible y acerca de cómo será ejecutado el mismo, el criterio doctrinal dominante es que la inducción debe ser una forma independiente de intervención (participación) en el delito y no como una forma de autoría.
De acuerdo con el COIP, la penalidad de la inducción es la misma del autor directo, a pesar de que el inductor es claramente un participe en un hecho ajeno.
El mejor ejemplo de la errada clasificación en el COIP, hablando en términos futbolísticos, es comparar al inductor con un fanático o hincha del fútbol. Así en un partido de fútbol, el público (hincha) con sus canticos y gritos, instan e inducen a su equipo para que meta un gol, pero el tanto lo ejecuta un jugador en coautoría con los demás jugadores del equipo, el hincha o fanático no puede ser considerado autor ni coautor de los goles.
Por tanto, decir que un inductor es también autor (en cualquiera de sus formas) es como decir que el hincha es el ejecutor del gol. Esto nos lleva a pensar que el legislador ecuatoriano no logró diferenciar que los intervinientes, por poner el ejemplo en un delito común, son autores o son participes, autores quienes tienen el dominio del hecho, quienes no lo tienen son participes como los inductores y cómplices.
En Derecho penal, a efectos de punibilidad la inducción no deja de ser sino una participación en un hecho de otro, y por lo mismo merece una pena inferior a diferencia del autor o atenuada en comparación al hecho principal.
Podríamos decir que existe unanimidad de criterio en determinar que el inductor es partícipe sometido a las reglas de la accesoriedad; porque interviene en un hecho ajeno.
No se entiende porque razón el legislador ecuatoriano estableció a la inducción como una forma de autoría mediata, cuando ambas figuras parten de un presupuesto totalmente distinto, donde la doctrina y la jurisprudencia las distingue perfectamente:
“en la autoría mediata, el hombre de atrás utiliza como instrumento al hombre de delante, de modo que él es autor (mediato), pues no hay hecho propio del hombre de delante. En cambio, en la inducción, el hombre de delante lleva a cabo un hecho propio y no es ni mucho menos un mero instrumento en manos del inductor, por mucho que éste último le haya determinado al hecho.”[6]
La inducción se caracteriza porque el inductor hace surgir en otra persona (inducido) la idea de cometer un delito; pero quien decide y domina la realización de este es el inducido, porque, de lo contrario, el inductor seria verdadero autor mediato.[7] Por eso no es correcto que a una persona se le califique a la vez, como autor mediato y como inductor.
El inductor o instigador es quien incita a cometer el delito, pero quien finalmente decide cómo y de qué manera ejecutar el hecho es el inducido, quien tiene el dominio del acontecer típico.
Volvamos al ejemplo del robo en la vivienda, teníamos identificados cinco intervinientes como coautores (porque se dividen funciones entre ellos para sustraerse el dinero) y tenemos identificado un sexto interviniente como cómplice (partícipe) quien facilita la movilización (coopera) prestando su vehículo para ejecutar el robo. Ahora para el ejemplo tenemos un séptimo interviniente, y es la persona que induce a cometer el robo, quien seria otro partícipe que debe recibir la misma pena del cómplice que es mucho menor a la que corresponde al autor o coautores.
Requisitos de la instigación-inducción
Pero para que se pueda calificar la conducta de inducción debe cumplirse con dos requisitos básicos, (porque no cualquier consejo es calificado como inducción).
1.- El primer requisito es que la incitación sea directa, de haber una relación personal e inmediata entre el inductor y el destinatario de la incitación, esta exigencia impide la inducción en cadena, en la que el inductor inicial incita a otro sujeto para que induzca a su vez a un tercero a delinquir.
Existe necesidad de que la inducción determine a realizar un delito concreto y a un ejecutor determinado. No basta una mera provocación a delinquir en general o dirigida a una masa indeterminada de personas.[8]
En el ejemplo que estamos analizando (robo a la vivienda) son cinco personas que ejecutaron el robo y un sexto intervino como cómplice, por ende, si queremos determinar responsabilidad a un séptimo interviniente como inductor, significa que la incitación debe estar dirigida a las cinco personas para la realización del robo, lo cual no es posible, no existe inducción en cadena que A induce a B y B induce a C para delinquir, tiene que mediar una relación directa y personal entre el inductor y el inducido, A induce a B y B ejecuta la acción, por ende no es posible que la inducción esté dirigida a un grupo indeterminado de personas, el ejecutor tiene que ser uno en concreto.
2.- El segundo requisito es que la inducción sea eficaz, que significa que tenga entidad suficiente para que el inducido decida cometer el delito y comience con su ejecución. El medio empleado para inducir con ser eficaz debe dejar en todo momento al autor material la decisión sobre la ejecución, ya que de lo contrario el dominio del hecho lo tendría el hombre de atrás, con lo que nos encontraríamos ante una forma de autoría mediata.[9]
La simple recomendación o consejo al autor del delito, no puede ser considerada como inducción, a lo mucho serviría para fundamentar una responsabilidad a título de complicidad, pero siempre que se admita una complicidad psíquica o moral, forma de participación que no contempla el COIP.
Cuando nos referimos a una “persuasión eficaz” destacamos el pronunciamiento del Tribunal Supremo de España, citado por el autor Javier Sánchez-Vera Gómez Trelles: “la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del “hecho deseado”, y ha de determinar “a un ejecutor concreto y a la comisión de un delito concreto”, siendo así que “el inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo.”[10]
Es doctrina dominante que la mera creación de una situación o de una posibilidad que facilite el delito a otro no es suficiente para afirmar la inducción, en terminología muy gráfica, la creación de hipervínculos delictivos no es bastante.[11]
Existe inducción cuando el autor tiene todavía reparos o escrúpulos serios en contra del delito, y el inductor los soluciona, cuando, empero, el autor está decidido al delito, y lo que hace el “inductor” es despejar las últimas dudas sobre la forma de ejecución, habrá complicidad psíquica”[12] forma de participación que no contempla el COIP.
Otro aspecto que requiere ser analizado para que se configure la inducción, es que al momento que interviene el inductor, el autor no haya estado ya decidido a cometer el hecho, lo que se conoce como el omnimodo facturus, pues si al momento que interviene el inductor, el ejecutor ya había tomado antes la decisión de la comisión de un delito no cabe la calificación de inducción.
Si se acreditan estos requisitos de que A persuadió directa y eficazmente a B para que ingrese a robar a la vivienda, dejando a B que diseñe su propio plan, el cómo y cuándo de su ejecución, entonces A no tiene el dominio del hecho, es un partícipe en hecho ajeno, y debe responder como partícipe por inducción del delito de robo, mientras que B al tener el dominio de la acción porque finalmente B decide si comete o no el delito, está en manos de él su ejecución, entonces B responde como autor directo del delito de robo, debiendo ser la pena de A menor que la de B por ser únicamente incitador; pero el legislador ha previsto la misma pena tanto para el autor como para el instigador, lo que afecta el principio de proporcionalidad, por lo que el COIP debe ser reformado para que la instigación sea considerada como una forma de participación y no de autoría.
[1] El delito común, es aquel donde el sujeto activo puede ser cualquier persona, sin necesidad de una calidad especial. Se trata de aquellos tipos penales en los cuales el sujeto activo no requiere el revestimiento de calidad jurídica o social alguna y, por lo mismo, los delitos comunes pueden ser cometidos por cualquiera persona, como, por ejemplo, el asesinato, el robo, donde el sujeto activo, o autor del hecho, no es calificado, por lo que puede ser sujeto activo de estos delitos cualquier persona, no calificado debido a cargo, función o filiación.
[2] Mientras que la teoría de infracción de deber aplica para los delitos especiales, donde el sujeto activo es calificado, quien tiene las calidades exigidas por la norma (así, el delito de peculado requiere el carácter de autoridad o funcionario público; el de prevaricación judicial exige ser juez o magistrado; el de falso testimonio precisa reunir el carácter de testigo) solo puede ser cometidos por determinada clase de sujetos.
[3] El Art. 140 del COIP establece esta conducta como asesinato. – “La persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años, si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1. A sabiendas, la persona infractora ha dado muerte a su ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermana o hermano.”
[4] RODRÍGUEZ MORENO Felipe. Curso de Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Teoría del Delito. Editora Cevallos. Quito-Ecuador. 2019. p. 245.
[5] RODRÍGUEZ MORENO Felipe. Curso de Derecho Penal. op. cit., p. 248-250.
[6] SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J. En los límites de la inducción. Revista para el análisis del derecho. Barcelona: Indred. 2012, p. 7.
[7] MUÑOZ CONDE, F; y GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal. parte general. Tirant lo Blanch Valencia, 2010, p. 443
[8] MIR PUIG, S. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. Editorial BdeF. 2016, p. 419
[9] MUÑOZ CONDE, F; y GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal. op. cit., p. 445
[10] SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J. “En los límites de la inducción”. Revista para el análisis del Derecho. Indret 2/2012. Barcelona. p.16
[11] SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J. “En los límites de la inducción”. op. cit., p. 16
[12] SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J. “En los límites de la inducción”. op. cit., p 20.
