Un fenómeno jurídico penal delictivo y social.

Miércoles, 14 de junio de 2006

LA INDEMNIDAD COMO BIEN JUURÍDICO
Violación sexual de menores de edad


Por: Dr. Luis Alarcón Flores
alarconflores@hotmail.com

LA VIOLACION SEXUAL DE MENORES viene a formar parte de la violencia contra los niños y adolescentes que se da tanto en el seno familiar como fuera de él se trata de un problema ético, social y jurídico. La política preventiva del Estado para controlar esta forma de criminalidad adolece de coherencia, por un lado permite la difusión de valores e imágenes que despiertan la apetencias genésicas de la población (por ejemplo, en los medios de comunicación televisiva y escrita) y, por otro, pretende resolver el problema apelando sólo al incremento desmedido de las penas en esta materia.

Nuestra sociedad es violenta, y la niñez es el objeto más vulnerable, debido al incipiente grado de desarrollo humano que ha alcanzado. Tal estado no le permite hacer uso de su libertad sexual y de allí que la doctrina penal hable que es estos casos lo que se busca proteger penalmente es la indemnidad sexual de los menores.

Son varios los factores o móviles que conducen a la realización de este delito, el presente trabajo de investigación jurídica formal trata de determinar los más relevantes y aquellos que tienen directa incidencia en el diseño del marco normativo dedicado para combatir estos ilícitos penales.
Por otro lado, se busca indagar la eficacia real de la norma penal que reprime la violación sexual de menores de edad.

Un fenómeno jurídico penal delictivo y social.

Desde este punto de vista en este trabajo se establecen como hipótesis los siguientes planeamientos:

a) La violación sexual de menores se produce con mayor incidencia en los estratos sociales más bajos de escaso nivel educativo, económico y moral.

b) La aplicación de penas en estos casos conlleva a una relativa reducción en la comisión de estos delitos.

El lector debe tener presente que la investigación jurídica que desarrollamos no se agota en el análisis dogmático, sino que tiene por objeto hacer que el derecho penal sea funcional y eficaz para el combate contra estas formas de violación. Buscamos demostrar la eficacia o ineficiencia de la norma penal y su relación con el medio social el cual de aplica.

De allí que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurídico tutelado en la violación de la persona con enfermedad mental, en la violación de menores y en los actos contra el pudor sexual de menores. En estos delitos lo que en realidad se protege es la indemnidad sexual de la víctima.

De manera que en el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se protege es la indemnidad sexual.

¿Qué es la indemnidad sexual?

Es la protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que pueden ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual. De allí que el menor tenga el derecho de esta exento o libre de cualquier daño de orden sexual, el que se presenta con carácter de indisponibilidad o irrenunciabilidad, precisamente porque su consentimiento no es válido.

En este delito se hace una prohibición absoluta, que no se desvanece con el consentimiento del menor, precisamente porque éste también se le niega su disposición sobre aquella.

Así pues, si no puede consentir su ejercicio sexual, menos lo hará otra persona por él, por más vínculos que tenga con la víctima, porque la ley lo prohíbe en razón de su naturaleza individual con posibilidad de ejercicio sexual futuro. Entonces el objeto principal del legislador con relación a los menores es, mediante una prohibición absoluta de todo acto sexual protegerlos de los disturbios psíquicos y físicos que el acto sexual prematuro trae consigo.

En este sentido el derecho penal y especialmente en el derecho penal sexual, el legislador sólo debe intervenir positivamente cuando sea imprescindible para la protección de bienes jurídicos por todos conocidos. Así también debe evitar incluir prohibiciones o términos de una determinada moral sexual, sobre todo porque desde el plano sociológico tenemos que reconocer que hay un profundo cambio en el comportamiento y mentalidad sexual del hombre, donde se han desplazado los valores sexuales que la moral o religión de antaño imponían.

El concentimiento

Hoy se acepta unánimemente que el consentimiento del menor para realizar el acto sexual es nulo y por tanto irrelevante.

El menor carece de capacidad jurídica para que pueda alegarse consentimiento por parte del agente. Aún cuando la evidencia de la violencia fuera acogida restrictivamente, haciendo nula la posibilidad de un consentimiento posterior que purgaría los vicios de aquella violencia, la falta de capacidad tornaría sin significación el alegado consentimiento, aun cuando éste fuera exteriorizado por el menor.

Bien jurídico tutelado

Si bien es cierto que el interés jurídico tutelado es la libertad sexual, ésta se encuentra determinada en el grado de inmadurez psicológica del menor, por la incapacidad de ejercer control real sobre su conducta sexual.
El interés tutelar en el sistema social, es relevante en estos delitos cuando la víctima es un menor, (varón o mujer), más aún, si se trata de un menor de 7 años; por considerarse que jurídicamente el niño y el adolescente son protegidos en sus derechos y libertades por la comunidad y el Estado.

Análisis de la figura delictiva

Los medios comisitos pueden se cualquiera, no siendo elemento esencial el empleo de la violencia o ardid, pues la norma legisla que la conducta del agente esté orientada a realizar el acto sexual o análogo con el menor, a sabiendas de la ilicitud de la práctica sexual.

El hecho que el menor preste su consentimiento para la práctica sexual es "irrelevante ", por cuanto se entiende que su inmadurez psicológica no le permite ejercer control sobre su conducta sexual; y porque su capacidad de comprender o valorar la licitud o ilicitud de la práctica sexual se encuentra limitada. Se considera la capacidad de comprender y valorar el acto sexual es jurídicamente válido a partir de los 14 años por considerarse que a esa edad el adolescente, especialmente la mujer ha alcanzado su desarrollo biológico.

Violación de menores

El delito de violación de menores también se le conoce con el nombre de Violación Presunta, porque no admite prueba en contrario, es decir, demostrar o probar que la persona agraviada, hubiera prestado su consentimiento voluntario para la práctica sexual o contra natura. Pues su prestación voluntaria la ley penal la supone y presume siempre inexistente, no válida, en grado suficiente o bastante como para que se estime el acto impune.

El fundamento de la incriminación punitiva de este delito sexual, se debe al hecho natural de la inmadurez psicológica y moral como -fisiológico-sexual de los menores de edad.

Por lo que, así sea precoz o desarrollado el menor, para la ley penal sigue siendo incapaz de comprender y entender el significado ético, social - fisiológico del acto sexual, su voluntad esta viciada, su consentimiento no tiene valor legal.

Esta incacapacidad vuelve jurídicamente inoperante el consentimiento del menor que ha sido victima del acto carnal aunque haya permitido voluntariamente el coito. Para la norma legal esa voluntad "no tiene validez jurídica y legal".

El Estado considera que el menor no esta en condición ni capacidad de entender la relación sexual y por ello no puede decidir su comportamiento erótico, por lo cual se le protege su sexualidad. Como medida de protección sanciona a quienes tengan relaciones sexuales con los menores, así estos consientan el acto sexual y luego en su referencia declaren que estaban de acuerdo.

Fundamentos de la incriminación de violación de menores

El fundamento de la tutela es el grado de inmadurez psicobiológica de los menores, situación que los coloca en la incapacidad de controlar racionalmente su conducta sexual.

Por ello Orts Beranguer, afirma que el bien jurídico tutelado no es la libertad sexual sino el interés estatal de resguardar la intimidad del menor.
La ley con esta previsión al igual que en las otras incapacidades ya estudiada impone un deber absoluto de abstinencia sexual con los sujetos particularmente tutelados y que implícitamente escribe Manzini, considera carnalmente inviolables aunque den su consentimiento".

En definitiva al margen de cualquier consideración en torno al fundamento de la incriminación (presunción de incapacidad de consentimiento, de inmadurez psicobiológica o sexual, vicio de consentimiento prestado, etc.)
Existe unanimidad como señala Martinez Zuñiga, en aceptar que la verdadera voluntad de comprender y captar la trascendenciadel acto sexual sólo surge después de una determinada edad.

La indemnidad sexual como bien jurídico

En el caso de los menores o incapaces de modo alguno puede alegarse que se les protege su libertad o autodeterminación sexual en los delitos sexuales, pues por definición aquellos carecen de tal facultad. De ahí que, para estos casos, se considera que el bien jurídico protegido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexuales, los cuales proceden en principio de la doctrina italiana y fueron recogidos en la doctrina española a finales de los años setenta y principios de los ochenta.

De ahí que se concluye que la indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las conductas previstas en los tipos penales antes referidos. Esto es le interesa al Estado proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no pueden defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual, circunstancias que posibilitan el actuar delictivo del agente.

Ello es así a pesar que el poder político sigue usando al Derecho Penal para contentar a la opinión pública, elevando las penas a aquellos comportamientos delictivos que generan inseguridad social.

De modo que el ordenamiento punitivo sigue cumpliendo una función simbólica, pues se recurre a él para crear una mera apariencia (un símbolo) de protección que no se corresponde con la realidad. Esta tendencia es lo que en doctrina se denomina "Huida al Derecho Penal "por parte del legislador quien de modo interesado responde a la demanda social de una mayor protección creando nuevas figuras delictivas o endureciendo las ya existentes.

Con el delito de acceso carnal sobre menor se pretende proteger la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de edad. La indemnidad o intangibilidad sexual se entiende como protección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores quienes todavía no han alcanzado el grado de madurez suficiente para determinarse sexualmente en forma libre y espontánea.

Francisco Muñoz Conde, razonablemente sostiene que en el caso de menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro.


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